Změna závazku ze smlouvy na plnění veřejné zakázky v kontextu vyšší moci

Stále aktuálním tématem je šíření onemocnění COVID-19 a s tím spojené dopady. Šíření onemocnění COVID-19 je často spojováno s pojmem vyšší moci neboli tzv. vis maior. Je zřejmé, že šíření pandemie výrazně zasáhlo do nejrůznějších oblastí života, oblast smluv na plnění veřejných zakázek nevyjímaje. Soukromoprávní předpisy umožňují změny práv a povinností ze smluv za splnění určitých podmínek, nicméně smlouvy na plnění předmětu veřejných zakázek mají v tomto směru nastavena kritéria přísněji. Tento příspěvek je zaměřen na změnu takových smluv a jejich specifika s přihlédnutím k možné aplikaci soukromoprávního institutu změny okolností.

Nejprve je třeba uvést, že pojem vyšší moci není legislativním pojmem, nicméně jeho znaky definuje právní praxe i rozhodovací praxe soudů[1]. V českém prostředí pandemie COVID-19 však ve většině případů nezasáhla do podnikání osob sama o sobě. Realizace smluv byla ovlivněna (či znemožněna) usneseními Vlády ČR nebo mimořádnými opatřeními Ministerstva zdravotnictví. V této souvislosti je pak možné poukázat na rozhodnutí Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of Budapest ze dne 10. 12. 1996, sp. zn. VB 98074, ve kterém soud dospěl k závěru, že uvalení embarga na zboží či platby po uzavření smlouvy, je vyšší mocí. Tedy i v případě vydaných usnesení či mimořádných opatření se může jednat o vyšší moc.

Změna závazku na smlouvu z veřejné zakázky je upravena v ust. § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Přestože toto ustanovení primárně zakotvuje, že by v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky nemělo docházet k podstatným změnám, současně vymezuje podmínky, za kterých může dojít k podstatné změně závazku ze smlouvy na plnění veřejné zakázky. Byť toto ustanovení přímo neužívá pojem vyšší moci, je možné poukázat na odstavec šestý, ve kterém se vyskytuje pojem okolností nepředvídaných při jednání s náležitou péčí.  

Výše citované ustanovení nepracuje s pojmem vyšší moci, nicméně předpokládá, že se jedná o události, které nemohl zadavatel s náležitou péčí předvídat. Vymezení se tak překrývá s pojmovými znaky vyšší moci (právnický slovník definuje vyšší moc jako zvlášť kvalifikovanou událost (právní skutečnost, událost), tj. právní událost za daných podmínek objektivně nepředvídatelnou a objektivně neodvratitelnou[2]). Nutno doplnit, že okolnost s náležitou péčí nepředvídaná se nerovná vyšší moci, ale je pojmem širším.[3] Je zřejmé, že šíření onemocnění COVID-19 a s tím přijatá opatření je okolností, které zadavatel nemohl ani s náležitou péčí předvídat.

Uvedené ust. § 222 odst. 6 ZZVZ evokuje, že by se mělo jednat o změny finanční. V této souvislosti je však možné poukázat na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 7. 1. 2020, č.j.: ÚOHS-RO187/2019/VZ-00493_2020/321/VJu, v němž předseda Úřadu konstatoval: „K odstavcům 4 až 6 citovaného ustanovení pak Úřad uvádí, že nelze tyto odstavce aplikovat, neboť provedená změna smlouvy není vyčíslitelná v penězích. Takové tvrzení však není správné a je třeba zdůraznit, že odstavce pátý a šestý lze užít i pokud změna není vyčíslitelná v penězích. Obecně lze říci, že je buď možné, že provedenou změnou nedojde ke změně v ceně plnění, případně nelze změnu ceny plnění vyčíslit. Pak se podmínka stanovená v písmenech c) odstavců 5 a 6 tak chápe jako splněná, tedy za splnění dalších podmínek bude moci být taková změna smlouvy dle těchto odstavců posouzena jako nepodstatná.“ Ust. § 222 odst. 6 ZZVZ je tak možné aplikovat i v případě, kdy nejde o změnu vyčíslitelnou v penězích.

Stejně tak Ministerstvo pro místní rozvoj ve svém doporučení k možnosti prodlužování lhůt pro podání nabídek a možnosti prodloužit změnu závazku ve stavu nouze, které bylo na jejich webových stránkách zveřejněno dne 25. 3. 2020[4], poukazuje na ust. § 222 odst. 6 ZZVZ. Současně však uvádí, že vyhlášení nouzového stavu není obecně automaticky naplněním podmínek stanovených v ust. § 222 ZZVZ.

Pro úplnost je možné poukázat na ust. § 223 ZZVZ. Toto stanoví, že zadavatel může závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku vypovědět nebo od ní odstoupit v případě, že v jejím plnění nelze pokračovat, aniž by byla porušena pravidla uvedená v § 222. Pokud tedy šíření pandemie zapříčinilo nemožnost pokračovat v plnění veřejné zakázky z vymezeného důvodu, je možné postupovat dle zmíněného ustanovení. Nicméně toto ustanovení dává oprávnění smlouvu ukončit pouze zadavateli, nikoli dodavateli.

Vedle výše uvedeného je pak možné poukázat také na další institut týkající se změny závazků, který je upraven v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObčZ“). Přestože se zadávání veřejných zakázek řídí ZZVZ, smlouva na plnění veřejné zakázky je soukromoprávním vztahem, do něhož ZZVZ zasahuje pouze částečně. Pro úplnost je v tomto směru možné odkázat na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 8 As 320/2019-37, který uvedl: „Poukázat lze v této souvislosti především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2016, čj. 5 As 74/2015-56, v němž tento soud jednoznačně uzavřel, že zadávání veřejných zakázek není výkonem veřejné moci. I s odkazem na předchozí judikaturu dodal, že se jedná o civilní kontraktační proces, který je, s ohledem na nakládání s veřejnými prostředky, modifikován předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty.“.“ Obdobně se vyjádřil také Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 3. 10. 2019, č. j. 6 A 125/2016-77.

Ust. § 1764 a násl. ObčZ upravuje změnu okolností. Jestliže podle ust. § 1765 odst. 1 daného zákona dojde ke změně okolností natolik podstatné, že změna založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr znevýhodněním jedné z nich buď neúmyslným zvýšením nákladů plnění, anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění, má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé smluvní straně obnovení jednání o smlouvě. Dotčená strana však musí prokázat, že změnu nemohla rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavření smlouvy, anebo je taková skutečnost známá až po uzavření smlouvy.

Ve srovnání s ust. § 222 ZZVZ je zřejmé, že cílem zmíněného ustanovení ObčZ je obnovit jednání o smlouvě při splnění vymezených požadavků, kdežto v případě ust. § 222 ZZVZ se jedná o určitou změnu závazku.

Ponechme aktuálně stranou, že je poměrně běžnou praxí v oblasti veřejných zakázek, že zadavatel v zadávacích podmínkách (resp. návrhu smlouvy na realizaci veřejné zakázky) vyloučí aplikaci ust. § 1765 ObčZ. Pokud by jedna ze stran chtěla přistoupit k jednání o změně smlouvy s odkazem na dané ustanovení, pak musí být naplněn předpoklad zvlášť hrubého nepoměru.[5] Zvlášť hrubý nepoměr není v ObčZ definován. Stejně tak význam tohoto pojmu dosud není ustálen v kontextu změny závazku ze smlouvy v rámci ustálené rozhodovací praxe českých soudů. Je možné však nahlédnout do zahraničních zdrojů. Komentářová literatura uvádí, že lze jako pomůcku použít zásady UNIDROIT (jedná se o principy mezinárodních obchodních smluv). Rozhodovací praxe k těmto zásadám uvádí, že nárůst nákladů (případně snížení hodnoty), který nedosahuje ani 50 % původních hodnot, zpravidla nezakládá vážné narušení rovnováhy v rámci smluvního vztahu. Rozhodovací praxe míru relevantní pro podstatnost změny dovozuje v úrovních kolem 80 % až 100 % a více.[6] Pro příklad je také možné poukázat na rozhodnutí německého Spolkového soudního dvora sp. zn. ZR 249/12, ze dne 26. 1. 2014, který dospěl k závěru, že zvlášť hrubý nepoměr mezi plněním a protiplněním, je u obchodu s nemovitostí dán v zásadě teprve při rozdílu hodnot alespoň o 90 %.

Konkrétní čísla výše uvedená nejsou pro aplikaci ust. § 1765 občanského zákoníku závazná, nicméně výše uvedené míří k tomu, že pro závěr o zvlášť hrubém nepoměru se musí jednat o nerovnováhu práv a povinností smluvních stran, která je co do své intenzity zásadní pro jednu ze smluvních stran.  

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém stanovisku ze dne 8. 4. 2020 poukazuje možnost změny závazku dle ust. § 1765 ObčZ[7], současně však doplňuje, že aplikovatelnost změny okolností je limitována právě ust. § 222 ZZVZ. Přestože by smluvní strany postupovaly dle ust. § 1765 ObčZ, musí při změně závazku ze smlouvy na plnění veřejné zakázky dodržet pravidla, která vymezuje uvedené ustanovení ZZVZ. ObčZ však současně stanoví, že smluvní strany se mohou domáhat změny závazku ze smlouvy soudní cestou. V takovém případě soud není vázán návrhem stran. Je otázkou, v jakém rozsahu by měl být soud vázán ZZVZ, a to konkrétně jeho ust. § 222, které změny smluv upravuje. Mám za to, že není důvodu, aby byl soud při svém rozhodování tímto ustanovením vázán. Jednak toto ustanovení zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku, současně pak ObčZ nedává soudu „mantinely“ pro rozhodování mimo obnovení rovnováhy v právech a povinnostech smluvních stran. Především pokud zákonodárce dává soudu možnost rozhodnout nad rámec návrhu, pak bylo zřejmě cílem zákonodárce umožnit soudu rozhodnout dle vlastního uvážení.

Jak bylo uvedeno, zadavateli je zakázáno umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Pokud by došlo k takové změně v důsledku soudního rozhodnutí, pak se domnívám, že nedochází k porušení uvedené povinnosti zadavatele. Je otázkou, zda by takový závěr platil i v případě, kdy by návrh na vydání soudního rozhodnutí podal zadavatel a v návrhu by se domáhal rozhodnutí, jehož právní mocí by došlo k porušení ust. § 222 ZZVZ. V takovém případě je podle mého názoru ust. § 222 odst. 1 ZZVZ možné vyložit tak, že zadavatel takovou změnu umožnil. O odlišnou situaci by se pak jednalo, pokud by zadavatel takový návrh podal, nicméně soud by se jeho návrhem neřídil a vydal rozhodnutí, skrze které by došlo ke změně závazku ze smlouvy nad rámec ust. § 222 ZZVZ. Jak jsem však uvedla, jedná se o odlišnou situaci a zadavatel v takovém případě nemůže nést odpovědnost za umožnění nedovolené změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Je však vhodné současně doplnit, že v soudní rozhodovací praxi výše uvedené dosud není jednoznačně řešeno, a proto bude nezbytné vyčkat, až bude tato problematika vyjasněna soudní judikaturou.

Na závěr bych se také krátce zamyslela na tzv. časovou působností ust. § 1764 a násl. ObčZ. Vyhlášení a trvání nouzového stavu a s tím spojená krizová opatření jistě mohla zasáhnout do práv a povinností smluvních stran natolik, že tím došlo k podstatné nerovnováze v právech nebo povinnostech smluvních stran. Je však možné, aby k takové nerovnováze došlo i po ukončení nouzového stavu a pozbytí účinnosti vyhlášených krizových opatření? Zde je třeba přihlédnout k ust. § 1766 ObčZ, které upravuje právo domáhat se změny smlouvy u soudu. Právo na obnovení jednání o smlouvě je tak třeba uplatnit u druhé smluvní strany v přiměřené lhůtě, přičemž zákon současně stanoví domněnku, že takovou lhůtou je lhůta v délce 2 měsíců. Pokud by se jedna ze smluvních stran domáhala změny po uplynutí této lhůty, musela by v soudním řízení dle ust. § 133 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů předložit důkazní návrhy prokazující opak[8]. Je tedy vhodné doporučit neotálet s uplatněním práva na změnu smlouvy, pokud daná smluvní strana předvídá, že se bude změny následně domáhat u soudu. Samozřejmě však bude třeba přiměřenost lhůty zkoumat dle specifických okolností a případně u soudního řízení předložit důkaz vyvracející domněnku ohledně délky přiměřené lhůty.

Závěr

Pandemie onemocnění COVID-19 v zásadě neodůvodnila a nadále ani neodůvodní aplikaci jiných pravidel pro změnu závazků ze smluv na plnění veřejných zakázek, neboť i následně je nutné aplikovat ust. § 222 ZZVZ. Současně je však možné využít institutu změny smlouvy dle ust. § 1764 a násl. ObčZ. V takovém případě je nutné dodržet limity pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, které stanoví ust. § 222 ZZVZ. Nicméně za situace, kdy by o změně smlouvy rozhodoval soud, dle mého názoru není soud povinen řídit se limity danými ust. § 222 ZZVZ. Upozornila bych, že pokud by soudní návrh na změnu smlouvy dle ust. § 1766 ObčZ podával zadavatel, pak by jeho návrh na změnu závazku ze smlouvy neměl porušit ust. § 222 ZZVZ. Při užití případného návrhu na změnu smlouvy je třeba mít na paměti 2měsíční lhůtu, která je na základě vyvratitelné domněnky lhůtou přiměřenou pro podání takového návrhu. Na závěr je možné krátce poznamenat, že ačkoli není možné předvídat další vývoj onemocnění COVID-19, šíření tohoto onemocnění již zřejmě nebude možné bez dalšího označit za skutečnost nepředvídatelnou.

Mgr. Kateřina Mikulajová

Advokátka

[1] Pro doplnění je třeba poukázat na ust. § 2913 odst. 2 ObčZ, které výslovně nezakotvuje definici vyšší moci, ale se znaky vyšší moci operuje, neboť hovoří o mimořádně nepředvídatelné a nepřekonatelné překážce, která vznikla nezávisle na vůli strany, což znaky vyšší moci naplňuje.

[2] HENDRYCH, D. a kol. Právnický slovník. Praha: 2009. 1481 s.

[3] Vyšší moc je třeba chápat jako jednu z podmnožin okolností, které není možné s náležitou péčí předvídat či odhalit s ohledem na osobní okolnosti zadavatele. Pod takové okolnosti je možné řadit např. chyby učiněné v projektové dokumentace, kdy je zřejmé, že učinění takových chyb není zásahem vyšší moci. K pojmu okolnosti s náležitou péčí nepředvídané viz také bod 109 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

[4] Doporučení dostupné zde: http://www.portal-vz.cz/cs/Aktuality/Doporuceni-k-moznosti-prodluzovani-lhut-pro-podani-nabidek-a-moznosti

[5] Pro zajímavost je možné uvést, že tento pojem je v ObčZ použit pouze v předmětném ust. § 1765.

[6] HULMÁK, M. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, 1335 s.

[7] Doporučení je dostupné zde: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/aktuality-z-verejnych-zakazek/2762-stanovisko-uohs-k-moznym-zmenam-zavazku-smluv-v-dobe-koronavirove-nakazy.html

[8] Viz např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2012, sp. zn. 33 Cdo 2206/2010, rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2004, sp. zn. 32 Odo 1160/2003.