Vybraný dodavatel, výzva vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ a náležitosti oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ

Zadavatel v zadávacím řízení povinně vyzývá vybraného dodavatele k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci dodavatele, pokud je již nemá k dispozici, popř. k předložení dalších dokladů nebo vzorků vyhrazených zadavatelem v zadávací dokumentaci. Uvedená povinnost je výslovně zakotvena v ustanovení § 122 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ nebo „zákon“) a týká se výhradně konkrétně určeného účastníka zadávacího řízení, kterým je „vybraný dodavatel“. Vybraným dodavatelem je účastník zadávacího řízení, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy.

V souladu s § 123 ZZVZ je zadavatel současně povinen odeslat bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele, a to všem účastníkům zadávacího řízení. Od okamžiku doručení tohoto oznámení začíná obeslaným účastníkům běžet lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Nedílnou součástí tohoto oznámení o výběru dodavatele musí být vždy zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek (hodnocení není nutné provádět, je-li v zadávacím řízení jediný účastník – viz § 122 odst. 2 ZZVZ), a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Zákon v ustanovení § 123 písm. b) ZZVZ stanovuje rovněž povinný obsah „Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“, jakožto nedílné součásti oznámení o výběru dodavatele, který tvoří:

1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a
2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 ZZVZ, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,
3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. a) ZZVZ,
4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. b) ZZVZ.

Jednou z výkladově problematických, často diskutovaných a doposud ne zcela jednoznačně aplikovaných a rozhodnutých otázek, které se vztahují k výše uvedenému výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele, jsou otázky časové posloupnosti jednotlivých kroků (úkonů) realizovaných zadavatelem v zadávacím řízení. Především se jedná o otázku možného odeslání oznámení o výběru dodavatele před samotným odesláním výzvy vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ.

Ze samotné systematiky ZZVZ a řazení jednotlivých paragrafů zákona by bylo možné učinit úvodem jednodušší závěr, že samotný výběr dodavatele dle § 122 odst. 1 ZZVZ časově předchází výzvě vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ. Dále by se pak dle systematiky nabízelo, že tato výzva vybranému dodavateli by měla být učiněna dříve, než zadavatel odešle oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ. Uvedenému závěru ostatně nasvědčuje rovněž zákonem vymezený povinný obsah oznámení o výběru, podle kterého musí být součástí oznámení o výběru dodavatele mimo jiné rovněž seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. a) ZZVZ[1] a výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. b) ZZVZ[2]. Součástí oznámení o výběru dodavatele by tak měly být dokumenty, resp. výsledek posouzení těchto dokumentů, získaných zadavatelem až na základě sledované výzvy zadavatele vybranému dodavateli ve smyslu § 122 odst. 3 ZZVZ.

V praxi se nicméně můžeme setkat s odlišným názorem, podle kterého může zadavatel uvedené 2 úkony (oznámení o výběru dle § 123 ZZVZ a výzvu vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ) prohodit a tedy nejdříve obeslat účastníky zadávacího řízení oznámením o výběru a teprve následně (a to i po uplynutí lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele) vyzvat vybraného dodavatele dle § 122 odst. 3 ZZVZ ke splnění podmínek. Na podporu tohoto opačného postupu, kdy odeslání oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ předchází výzvě vybranému dodavateli ve smyslu § 122 odst. 3 ZZVZ, jsou pak vznášeny argumenty, které nelze a priory považovat za irelevantní.

Prvním z řady argumentů je zákonný požadavek na odeslání oznámení o výběru dodavatele ve lhůtě bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele, který je obsažen v první větě ustanovení § 123 ZZVZ a který bývá v praxi vykládán jako požadavek na odeslání oznámení o výběru dodavatele okamžitě nebo ihned po rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele.

Dalším argumentem je pak samotné návětí obsažené u dokladů uvedených v § 123 písm. b) ZZVZ, tj. u dokladů, které mají být součástí oznámení o výběru dodavatele. Zákon v tomto případě vyžaduje doložení výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Doklady fakultativně požadované zadavatelem ve smyslu § 104 odst. 1 ZZVZ však nejsou považovány za „podmínky účasti v zadávacím řízení“, ale za tzv. „další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104“. Uvedené vyplývá zejména z definice zadávacích podmínek obsažené v § 28 odst. 1 písm. a) ZZVZ, v rámci které zákon striktně rozlišuje oba typy dokumentů, jako samostatné součásti zadávacích podmínek[3]. S ohledem na toto zákonné rozlišování obou typů dokumentů je pak vyvozován (v rámci názoru o možném „ prohození“ dvou sledovaných úkonů dle výše uvedeného) závěr, že zákonný požadavek na předchozí posouzení a zaznamenání výsledku posouzení jednotlivých dokumentů v rámci oznámení o výběru dodavatele se má týkat výhradně dokumentů kategorie „podmínky účasti v zadávacím řízení“, nikoli již kategorie „další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104“.

Takovému závěru by pak mohl nasvědčovat dále gramatický výklad a formulace § 123 písm. b) bod 3. ZZVZ, podle kterého má být součástí oznámení o výběru dodavatele pouhý seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy podle § 104 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

Jakkoli autoři tohoto článku vnímají jistou relevantnost výše uvedených argumentů, jsou současně přesvědčeni, že při výkladu předmětných ustanovení je nezbytné akcentovat účel sledovaný právní úpravou a zákonným požadavkem na minimální obsah oznámení o výběru dodavatele. Zákonem sledovaným účelem je dle názoru autorů zajištění transparentnosti zadávacího řízení a umožnění účinné obrany v zadávacím řízení neúspěšných účastníků.

Pokud by tedy součástí oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ měl být (s ohledem na shora podaný gramatický výklad) pouhý seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy dle § 104 odst. 1 písm. a) (který musel být v souladu s požadavkem uvedeným v § 104 odst. 1 ZZVZ obsažen již v zadávací dokumentaci), bylo by možné o naplnění zákonem sledovaného účelu s úspěchem pochybovat. Duplicitní uvedení pouhého seznamu v oznámení o výběru dodavatele by bylo čistě formální a zcela nadbytečné.

S ohledem na výše uvedené je dle našeho názoru proto nezbytné požadavek na povinný obsah oznámení o výběru dodavatele vykládat šířeji, tj. nikoli jako pouhý výsledek posouzení pouhé části dokladů tvořených doklady k prokázání splnění podmínek účasti, ale jako komplexní výsledek posouzení všech dokladů a informací; ty jsou vymezeny v § 123 písm. b) ZZVZ jako povinný obsah oznámení o výběru dodavatele a jde tedy mj. i o doklady podle § 104 odst. 1 písm. a) a b) ZZVZ. V takovém případě pak musí výzva vybranému dodavateli ve smyslu § 122 odst. 3 ZZVZ nezbytně předcházet samotnému odeslání oznámení o výběru dodavatele, neboť součástí oznámení o výběru dodavatel musí být rovněž výsledek posouzení dokladů předložených vybraným dodavatelem dle § 104 odst. 1 písm. a) a b) ZZVZ, a to na základě této výzvy vybranému dodavateli.

Na tomto výkladu ZZVZ nic nemění ani nepřesné vztažení výsledku posouzení k splnění podmínek účasti, které je uvedeno v návětí § 123 písm. b) ZZVZ. Lhůtu „bez zbytečného odkladu“ je pak vždy nezbytné vykládat se zohledněním doby potřebné k provedení všech zákonem stanovených úkonů (tj. případně rovněž k předložení a posouzení dokladů na základě výzvy vybranému dodavateli). Dle názoru autorů tohoto článku je však v této souvislosti zejména nezbytné rozlišovat mezi dvěma relativně samostatnými úkony, a to „výběrem dodavatele“ dle § 122 odst. 1 ZZVZ a vlastním „rozhodnutím o výběru“ dle § 123 ZZVZ (zmíněném v návětí). Tyto dva úkony mohou, ale nemusí vždy splývat v jeden časový okamžik. Výběr dodavatele dle § 122 odst. 1 ZZVZ může zadavatel provést sám nebo prostřednictvím jmenované hodnotící komise v rámci posuzování a hodnocení podaných nabídek či bezprostředně po jejich posouzení a hodnocení. Po navazující výzvě vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ a posouzení dokladů předložených vybraným dodavatelem následuje závěrečné rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele (povětšinou v rámci kompetence vnitřních orgánů zadavatele), které je rozhodnutím zadavatele ve smyslu § 123 ZZVZ. Na toto rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele je pak navázána zmiňovaná povinnost odeslání oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ ve lhůtě „bez zbytečného odkladu“ po zmíněném rozhodnutí.

S výše uvedeným závěrem o nutnosti širšího výkladu toho, co má být výsledkem posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele pro účely odeslání oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ, plně koresponduje mj. i rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ze dne 8. 2. 2018, sp.zn. ÚOHS-R0182/2017. V rámci předmětného rozhodnutí byla řešena otázka správného zařazení dokumentu o pojištění pod podmínky pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 odst. 1 ZZVZ. Předseda ÚOHS se v rámci tohoto rozhodnutí zabýval otázkou správnosti podřazení pojistné smlouvy pod doklady vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele dle § 104 odst. 1 písm. a) ZZVZ. V této souvislosti pak předseda ÚOHS dospěl k závěru, že „pojistná smlouva však stejně jako např. bankovní záruka jsou doklady, které se netýkají přímo ani předmětu veřejné zakázky ani kvalifikace dodavatele, nýbrž zajišťují plnění zakázky. Jako takové nejsou tyto doklady předmětem posouzení ani hodnocení.“   Dle předsedy ÚOHS je představitelné, že „pojistná smlouva bude podřazena pod § 104 odst. 1 písm. e) ZZVZ, tzn. s mírně odlišným právním režimem, který zadavateli umožní žádat předložení pojistné smlouvy až např. před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku“[4]. V úvahu je dle předsedy ÚOHS třeba brát to, že „v praxi může zařazení pojistné smlouvy pod písm. a) působit problémy ve spojení s ustanovením § 122 a 123 ZZVZ. Dodavatel totiž bude povinen předložit pojistnou smlouvu de facto ještě v době, kdy není postaveno na jisto, že splňuje podmínky zadávací dokumentace a že s ním bude uzavřena smlouva“.

Jak je zcela zřejmé z výše citovaných pasáží rozhodnutí předsedy ÚOHS, vycházel předseda ÚOHS v rámci svého rozhodnutí z předpokladu, že doklady předkládané jako další podmínky pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 odst. 1 písm. a) ZZVZ musí být ze strany zadavatele podrobeny posouzení, přičemž výsledek posouzení je zadavatel povinen zohlednit v rámci oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ. Pokud by předseda ÚOHS takový výklad § 122 odst. 3 a § 123 ZZVZ nepřijal, bylo by zcela nadbytečné zabývat se otázkou správnosti podřazení dokumentu pojistné smlouvy pod doklady uvedené v § 104 odst. 1 písm. a) ZZVZ, neboť tyto by bylo možné předložit shodně jako doklady dle § 104 odst. 1 písm. e) ZZVZ až bezprostředně před podpisem smlouvy s vybraným dodavatele, tj. až po uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele.

Závěrem považuje autor tohoto článku za vhodné zdůraznit následující. ZZVZ je z hlediska průběhu zadávacího řízení mnohem méně formalistický než předchozí zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Umožňuje tak zadavateli v případech, kdy pravidla pro průběh zadávacího řízení nejsou výslovně stanovena v ZZVZ, určit si tato pravidla průběhu relativně volně a samostatně, a to za předpokladu souladu těchto pravidel se základními zásadami dle § 6 ZZVZ.

S ohledem na tuto relativní volnost ve vztahu k průběhu zadávacího řízení lze proto akceptovat i nepatrně modifikovanou situaci a případ, kdy výzva vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ bude přeci jen následovat až po odeslání oznámení o výběru dodavatele. Tento postup by byl dle názorů autorů tohoto příspěvku však přípustný pouze tehdy, pokud na základě dokladů, které zadavatel již má k dispozici v rámci daného řízení (např. v podobě kopií příslušných dokladů předložených vybraným dodavatelem v jeho nabídce) nebo z řízení předchozího (za předpokladu jejich obsahové relevantnosti a platnosti pro dané řízení), je možné provést posouzení splnění všech podmínek účasti vybraného dodavatele v širším smyslu vymezeném § 123 písm. b) ZZVZ[5].

V takovém případě je zadavatel schopen vypracovat oznámení o výběru dodavatele o zákonem stanoveném obsahu i bez předchozí výzvy vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ. Výzvu vybranému dodavateli za účelem předložení dalších dokladů (zejména originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci, nebo dokladů, jejichž přeložení je podmínkou uzavření smlouvy dle § 104 odst. 1 písm. c), d) nebo e) ZZVZ) by v takovém případě mohl tedy zadavatel učinit i následně, tj. po odeslání oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ.

Mgr. Darja Kosmáková

[1] V souladu s § 104 odst. 1 písm. a) ZZVZ může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele.

[2] V souladu s § 104 odst. 1 písm. b) ZZVZ může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy rovněž úspěšný výsledek zkoušek vzorků.

[3] Podmínky účasti v zadávacím řízení jsou uvedeny v § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. ZZVZ zatímco další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 jsou vymezeny jako část zadávacích podmínek v § 28 odst. 1 písm. a) bod 5. ZZVZ.

[4] Podřazení pojistné smlouvy pod § 104 odst. 1 písm. e) ZZVZ dle názoru předsedy ÚOHS znamená, že zadavatel může chtít předložit pojistnou smlouvu až nejpozději v den uzavření smlouvy a nevztahuje se na ni ustanovení § 123 ZZVZ. Zadavatel na sebe bere určité riziko, např. že smlouva nebude předložena, nicméně nebude-li pojistná smlouva před podpisem smlouvy předložena, může zadavatel využít práva dle § 122 a účastníka zadávacího řízení vyloučit.

[5] Tj. zejména v situacích, kdy vybraný dodavatel nebude k prokázání splnění kvalifikace předkládat jen čestné prohlášení dle § 86 odst. 2 ZZVZ.