Trestní odpovědnost zadavatelů veřejných zakázek za vybrané trestné činy
Úvodem je na místě si připomenout, kdo je zadavatelem ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Ustanovení § 4 ZZVZ rozeznává veřejné zadavatele v odst. 1 a zadavatele v odst. 2 až 5. Nauka i veřejnost zadavatele v odst. 2 až 5 člení na „dotované“, „sektorové“ a „dobrovolné“. Pro zjednodušení, nejčastěji je zadavatelem osoba, která pořizuje dodávky, služby nebo stavební práce a vynakládá při tom veřejné prostředky.
Právě vynakládání (nejen) veřejných prostředků může vést k tomu, že osoby podílející se na zadávacím řízení upřednostní vlastní soukromé zájmy a svým zištným jednáním zapříčiní deformaci zadávacího řízení. Taková deformace může vést k výběru nabídky, která není nejvýhodnější. Aby zadávací řízení nebylo ze strany osob podílejících se na zadávacím řízení a případně jiných osob deformováno typicky za účelem opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch, způsobit jinému škodu nebo ovlivnit okruh dodavatelů, resp. účastníků, obsahuje zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „TZ“ nebo též „trestní zákoník“) ve své zvláštní části hlavě VI. obsahující hospodářské trestné činy tři skutkové podstaty, které postihují společensky závadné jednání související se zadáváním veřejných zakázek, a to konkrétně trestné činy:
- porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 2 alinea druhá TZ;
- zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 TZ;
- pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 TZ.
Ačkoliv trestní zákoník blíže nespecifikuje subjekt trestného činu a pachatelem shora uvedených tak může být kdokoliv (pachatelem trestného činu podle § 248 odst. 2 TZ však může být pouze osoba fyzická, nikoliv osoba právnická)[1], je zřejmé, že pachatelem trestného činu podle § 248 odst. 2 alinea druhá TZ může být pouze osoba, pro kterou jsou pravidla pro zadávání veřejných zakázek závazná a plynou ji ze zadávání veřejné zakázky určité povinnosti.[2]
V tomto článku je pozornost věnována především výše uvedeným skutkovým podstatám, které mohou naplnit zadavatelé svým (nezákonným) jednáním, a následně jejich trestní odpovědnosti s přihlédnutím k typu zadavatele. Některé neurčité znaky vybraných skutkových podstat jsou blíže interpretovány ve světle relevantní judikatury a odborné literatury.
Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 TZ
Trestný čin porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže obsahuje několik skutkových podstat postihujících porušování nejrůznějších závazných pravidel tržní ekonomiky. V oblasti práva veřejných zakázek je relevantní skutková podstata podle § 248 odst. 2 alinea druhá TZ, která zní následovně:
„kdo v rozporu s jiným právním předpisem o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení“
„a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody.“
Tato skutková podstata je formulována značně široce a pouze odkazuje na pravidla zadávacího řízení podle jiného právního předpisu, kterým bude v prvé řadě ZZVZ a příslušné prováděcí předpisy. S ohledem na to, že trestní právo má být prostředek ultima ratio, požaduje trestní zákoník, aby pravidla zadávacího řízení byla porušena závažným způsobem a zároveň byla způsobena újma nebo opatřena výhoda ve větším rozsahu.
Interpretace většího rozsahu nebude činit žádné potíže, neboť větším rozsahem se ve smyslu výkladového ustanovení § 138 TZ rozumí alespoň 50.000 Kč. Obtížnější však bude interpretace porušení pravidel závažným způsobem, protože zákonodárce toto kritérium blíže nespecifikoval. Závažné porušení pravidel bude takové, které se podstatně odchyluje od stavu vyžadovaného příslušným předpisem, přičemž je potřeba posoudit rozsah a význam porušení pravidla a jeho vliv na průběh a výsledek zadávacího řízení s přihlédnutím k tomu, zda zadavatel svým jednáním porušil pravidlo ojediněle, nebo zda je porušení pravidla součástí širšího závadného jednání.[3] Lze uzavřít, že závažné porušení pravidel zpravidla ovlivní výsledek zadávacího řízení.
Před dalším rozborem je vhodné objasnit vztah mezi jednotlivými skutkovými podstatami. Trestné činy podle § 256 TZ a § 257 TZ jsou k trestnému činu podle § 248 odst. 2 alinea druhá TZ ve vztahu speciality, a proto je vždy nezbytné nejprve posoudit, zda k jednání zadavatele nepřiléhá některá ze skutkových podstat speciálních trestných činů.
Zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 TZ
První ze dvou speciálních trestných činů zní následovně:
„Kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů“
Na první pohled je zřejmé, že na rozdíl od předchozího subsidiárního trestného činu, škoda ani prospěch nemusí skutečně vzniknout a postačí eventuální úmysl pachatele způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch v jakékoliv výši.[4] Prospěchem se přitom rozumí rovněž zviditelnění určité společnosti, která si realizací zakázky udělá reklamu.[5]
Zjednání přednosti některému dodavateli spočívá v poskytnutí časového náskoku. Typicky se bude jednat o jednání zadavatele, který některému dodavateli dříve oznámí, kdy bude zadána veřejná zakázka, nebo mu dříve poskytne jiné relevantní informace, přičemž ke zjednání přednosti může dojít i v průběhu zadávacího řízení, avšak je potřeba přihlížet k tomu, že ZZVZ připouští určitou komunikaci zadavatele s dodavateli, například při využití institutu předběžné tržní konzultace podle § 33 ZZVZ. Zjednáním výhody se rozumí jakékoliv zvýhodnění účastníka, resp. dodavatele před jinými, typicky nastavením zadávacích podmínek „na míru“ některému dodavateli nebo poskytnutím informací, které ostatní k dispozici nemají. Nicméně nikoliv každé poskytnutí informací, které ostatní k dispozici nemají, bude naplňovat skutkovou podstatu tohoto trestného činu, jak rozhodl Nejvyšší soud v usnesení ze dne 11. 11. 2015[6], v němž konstatoval následující: „Jednání obviněných, kteří jako členové hodnotící komise využili oprávnění, které jim umožňuje stávající právní úprava zákona o veřejných zakázkách v ustanovení § 76 odst. 3 a rozhodli se umožnit uchazeči o zhotovení díla upravit jeho původní nabídku tak, aby obsahovala jen ty položky, které odpovídaly zadání, přičemž mu však současně poskytli informaci o cenách dalšího uchazeče, nemusí znamenat natolik intenzivní překročení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách, které by odůvodnilo potřebu uplatnění trestní represe ve smyslu ustanovení § 12 odst. 2 tr. zákoníku, pokud tento uchazeč nevyužil při úpravě vlastní nabídky znalost konkurenčních cen a nezasáhl v tomto směru do svého původního návrhu, nýbrž pouze vyškrtl položky zahrnuté do své nabídky nad rámec zadání, aniž by jakkoli upravoval jejich cenu.“[7]
V neposlední řadě je třeba poukázat na drobnou úpravu znění tohoto ustanovení, když původně bylo v trestním zákoníku sjednání, ale v roce 2015 vydalo Ministerstvo vnitra sdělení o opravě tiskových chyb a sjednání bylo opraveno na zjednání. Skutková podstata tak po opravě tiskové chyby dopadá na širší okruh jednání, protože sjednání je dvoustranné jednání, zatímco zjednání jednostranné.[8]
Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 TZ
Znaky skutkové podstaty druhého ze speciálních trestných činů stanovil zákonodárce v trestním zákoníku následovně:
„Kdo se dopustí pletich v souvislosti se zadáním veřejné zakázky nebo s veřejnou soutěží tím, že
- a) lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži,
- b) jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži,
- c) žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, nebo
- d) na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem vyvíjí činnost směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu,“
Je patrné, že skutková podstata pod písm. c) se zadavatelů týkat nebude, neboť zadavatelé se z povahy věci nemohou zdržet účasti v zadávacím řízení. Naproti tomu skutkové podstaty pod písm. a) nebo b) mohou zadavatelé naplnit, když jednají se záměrem přimět účastníka, resp. dodavatele, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení, a to za užití lsti, pohrůžky násilí, pohrůžky jiné těžké újmy nebo aktivního úplatkářství.
Výklad lsti, pohrůžky násilím a poskytnutí, nabídnutí nebo slíbení majetkového prospěchu nebude činit větší obtíže, nicméně pozornost si zaslouží pohrůžka jinou těžkou újmou a poskytnutí, nabídnutí nebo slíbení jiného prospěchu, protože u těchto znaků zákonodárce ponechal širší prostor pro výklad.
Jinou těžkou újmu je nutné posuzovat s přihlédnutím k osobě toho, kdo je donucován zdržet se participace v zadávacím řízení, a nelze ji tak předem jasně vymezit, nicméně příkladem lze uvést újmu na cti, rozvrat rodinných vztahů, škodu na majetku, ztrátu zaměstnání nebo funkce, způsobení újmy osobě blízké apod. Pod jiný prospěch lze zařadit jakoukoliv jinou výhodu než majetkovou, ať už se jedná o protislužbu, pohlavní styk, získání výhodného zaměstnání nebo funkce apod.[9]
Poslední skutková podstata podle písm. d) postihuje vyvíjení činnosti směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu, a to na základě dohody mezi pachatelem a účastníkem nebo dodavatelem. Dohodu je přitom potřeba chápat jako jakékoliv ujednání stran chovat se v budoucnu určitým způsobem bez ohledu na formu, kdy taková dohoda může být sjednána i konkludentním projevem vůle. Samotná dohoda však není dostatečná a je potřeba, aby byla na základě dohody vyvíjena alespoň nějaká činnost směřující k zadání veřejné zakázky, tj. aby se strany dle dohody počaly chovat.
K trestní odpovědnosti zadavatelů
Za trestné činy dle § 256 TZ a § 257 TZ mohou být trestně odpovědné vedle fyzických osob rovněž právnické osoby. U veřejných zadavatelů, coby právnických osob, je důležité si vyjasnit, zda vůbec mohou být podle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZTOPO“), trestně odpovědné. ZTOPO se totiž nevztahuje na stát a na územní samosprávné celky při výkonu veřejné moci[10], avšak územní samosprávné celky nakupující v pozici veřejného zadavatele nejednají v rámci výkonu veřejné moci a mohou tak být v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek trestně odpovědné.
Z poslední dostupné statistické ročenky kriminality vyplývá, že za rok 2016 bylo trestně stíháno za všechny tři výše uvedené trestné činy celkem 20 právnických osob, z nichž pouze jediná právnická osoba nebyla obchodní společností nebo družstvem.[11] Počet trestně stíhaných právnických osob je tedy poměrně nízký, avšak bude jistě zajímavé sledovat vývoj v nadcházejících letech.
K tomu je pro úplnost potřeba dodat, že trestní odpovědností právnické osoby není dotčena odpovědnost osob fyzických, které za ni nebo v jejím zájmu jednaly, a obě osoby (fyzická i právnická) za své jednání odpovídají vedle sebe.[12] V případě státu, potažmo jeho organizačních složek, však připadá v úvahu výlučně trestní odpovědnost fyzických osob jednajících za stát v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, protože stát, coby veřejný zadavatel, nemůže být trestně odpovědný – v opačném případě by stát de facto musel trestat sám sebe.
Závěr
S ohledem na shora uvedené je patrné, že uplatnění trestní odpovědnosti bude v případě státu a jeho organizačních složek možné výlučně u jednajících fyzických osob, zatímco u územních samosprávných celků může být trestně odpovědný i samotný územní samosprávný celek. S trestní odpovědností právnických osob jsou pak mimo jiné spjaty zvláštní druhy trestů, které jim mohou být uloženy (srov. § 15 ZTOPO). V souvislosti se zadáváním veřejných zakázek pak trestní zákoník obsahuje trestné činy podle § 248 odst. 2 alinea druhá TZ, § 256 TZ a § 257 TZ, které postihují mimo jiné závadné jednání zadavatelů související se zadáváním veřejné zakázky. Při interpretaci uvedených skutkových podstat je důležité věnovat zvýšenou pozornost některým neurčitým znakům, jako je závažný způsob porušení pravidel, zjednání přednosti, zjednání výhody, jiný prospěch nebo jiná těžká újma, přičemž je potřeba brát v potaz, že zjednání dopadá na jednostranné jednání na rozdíl od sjednání, které je dvoustranné. Trestné činy podle § 256 TZ a § 257 TZ jsou ve vztahu speciality k trestnému činy podle § 248 odst. 2 alinea druhá TZ, který je tak jakousi „zbytkovou“ skutkovou podstatou. Závěrem je potřeba dodat, že se závadným jednáním zadavatele při zadávání veřejných zakázek může být spjata celá řada dalších nejen hospodářských trestných činů, jako např. Poškození finančních zájmů EU, Dotační podvod, Porušení povinnosti při správě cizího majetku, Zneužití pravomoci úřední osoby a další.
Mgr. Milan Friedrich, právní koncipient
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] § 7 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů, a contrario.
[2] ŠÁMAL, Pavel: Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek [online]. Bulletin advokacie, č. 10/2015, s. 33 – 45. Dostupné z: http://www.bulletin-advokacie.cz/trestne-ciny-souvisejici-se-zadavanim-a-realizaci-verejnych-zakazek?browser=mobi.
[3] ŠÁMAL, Pavel. Trestní zákoník: komentář. 2 vyd. V Praze: C.H. Beck, 2012. Velké komentáře, s. 2524 – 2525. ISBN 978-80-7400-428-5.
[4] Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 23. 11. 2016, sp. zn. 5 Tdo 1475/2015.
[5] Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016.
[6] Ačkoli se jedná o soudní rozhodnutí, které bylo vydáno za účinnosti předchozí právní úpravy, s ohledem na podobnost právních úprav v oblasti vysvětlování nabídky, bude nadále aplikovatelné i v případě ZZVZ.
[7] Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 11. 11. 2015, sp. zn. 5 Tdo 589/2015.
[8] Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 7. 10. 2015, sp. zn. 5 Tdo 66/2015.
[9] Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016.
[10] srov. § 6 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů.
[11] Ročenka třetí část – statistická ročenka kriminality rok 2016 [online]. Praha: Ministerstvo spravedlnosti České republiky, [cit. 19.07.2019]. Dostupné z: https://cslav.justice.cz/InfoData/statisticke-rocenky.html
[12] srov. § 9 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů.