Předsmluvní odpovědnost při zadávání veřejných zakázek
Institut předsmluvní odpovědnosti je v českém právním řádu zakotven od účinnosti zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), jakkoliv byl již dříve dovozován judikaturou. Tento institut představuje určitý limit zásady smluvní svobody, která je v daných případech upozaděna principem poctivosti a ochrany dobré víry dle § 6 a 7 občanského zákoníku. Konkrétně lze úpravu předsmluvní odpovědnosti nalézt v ustanoveních § 1728 až § 1730 občanského zákoníku. V tomto článku se především zaměříme na možné meze předsmluvní odpovědnosti dle § 1728 odst. 1 a § 1729 odst. 1 občanského zákoníku u smluv na plnění veřejných zakázek, při jejichž uzavírání či změně musí zadavatelé respektovat zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), a také další pravidla upravující způsob a principy jejich rozhodování a jednání, ať už se jedná o veřejnoprávní korporace či obchodní společnosti. V současné době již není sporu, že na vztahy podle ZZVZ dopadá v otázkách neřešených též subsidiárně občanský zákoník, jelikož se jedná toliko o zvláštním předpisem regulovaný způsob kontraktace mezi dvěma osobami soukromého práva neboli bez ohledu na právní postavení zadavatele tento při zadávání veřejné zakázky nevystupuje v roli nadřazené osoby, která by rozhodovala o právech a povinnostech osoby jiné.
Vedení jednání o smlouvě bez úmyslu ji uzavřít
První skutková podstata předsmluvní odpovědnosti je zakotvena v ustanovení § 1728 odst. 1 občanského zákoníku, které stanoví následující: „Každý může vést jednání o smlouvě svobodně a neodpovídá za to, že ji neuzavře, ledaže jednání o smlouvě zahájí nebo v takovém jednání pokračuje, aniž má úmysl smlouvu uzavřít.“
Dle komentářové literatury je přitom potřeba rozlišit situaci, kdy osoba vede jednání o smlouvě a neví, zda ji nakonec uzavře či nikoliv, od situace, kdy osoba ví (je to její záměr), že smlouvu neuzavře, a přesto o ní jedná, tj. vede jednání o smlouvě takzvaně „na oko“.[1]
U smlouvy na plnění veřejné zakázky si tuto situaci lze teoreticky a nikoliv ne zcela nesporně představit v případě, kdy zadavatel zahájí zadávací řízení tzv. „na zkoušku“ a pokračuje v něm, aniž by měl (od počátku!) úmysl jej dokončit uzavřením smlouvy (např. že by tímto způsobem provedl jen průzkum trhu). Další situace může nastat v případě, kdy by zadavatel sice zahájil zadávací řízení s úmyslem uzavřít smlouvu, avšak následně by svůj úmysl zcela změnil a v jednání o smlouvě (zadávacím řízení) pokračoval, i když by si byl vědom, že smlouvu uzavřít nehodlá. Zadavatel je v zásadě povinen zahájené zadávací řízení dokončit uzavřením smlouvy, přičemž zrušit toto řízení může jen při naplnění některého zákonného důvodu (srov. § 127 ZZVZ). Krajský soud v Brně se k této otázce v minulosti vyjádřil následovně: „Účelem zákona o veřejných zakázkách je vytvořit prostředí, v němž si zadavatel bude moci vybrat na základě transparentního postupu a předem definovaných kritérií nejvýhodnější nabídku a vytvořit nediskriminační konkurenční prostředí. Účel zadávacího řízení se nutně musí projevit mimo jiné v omezení možnosti zadávací řízení v jeho průběhu zrušit. Jak již bylo uvedeno, zákon o veřejných zakázkách zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit např. k zadávání veřejné zakázky tzv. „na zkoušku“.“[2]
Současně je třeba si uvědomit, jakým způsobem standardně u veřejných zadavatelů probíhá proces přípravy, zahájení a ukončení zadávacího řízení. U obce či kraje o zahájení zadávacího řízení rozhoduje rada obce či kraje, která následně také rozhoduje o výběru dodavatele, uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, případně o zrušení zadávacího řízení. V okamžiku mezi rozhodnutím o zahájení a rozhodnutím o uzavření smlouvy či zrušení zadávacího řízení probíhá zadávací řízení, kdy veřejné zakázky s nižší předpokládanou hodnotou zpravidla administruje specializovaný zaměstnanec dané osoby (zadavatele) nebo v případě veřejných zakázek s vyšší předpokládanou hodnotou externí administrátor (typicky advokátní kancelář), přičemž k otevírání a posouzení nabídek mohou být (v určitých případech musí být) ustanoveny komise. Fáze posuzování a hodnocení nabídek může u složitějších případů trvat i několik měsíců, přičemž zadavatelé nezřídka využívají institut tzv. zadávací lhůty, prostřednictvím které stanoví, po jakou dobu je účastník vázán svou nabídkou a v jaké lhůtě musí (zjednodušeně) zadavatel rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky. Tato lhůta je v praxi nejčastěji stanovena v rozpětí 3 až 6 měsíců a ZZVZ také stanoví, kdy zadávací lhůta neběží (srov. § 40 odst. 2 ZZVZ).
Je evidentní, že na zadávacím řízení (tj. do určité míry obdobě procesu „jednání“ o smlouvě) se podílejí osoby pověřené zadavatelem, kterým však nepřísluší rozhodovat o zadání veřejné zakázky či zrušení zadávacího řízení. Komise může toliko doporučit rozhodnout o výběru určitého dodavatele či zrušit zadávací řízení, ale samotné rozhodnutí činí v případě obcí či krajů právě rada (ve výjimečných případech dokonce zastupitelstvo). Mezi okamžikem, kdy dojde k naplnění důvodů pro zrušení zadávacího řízení a samotným rozhodnutím o zrušení, z povahy věci uplyne delší časový úsek (posouzení, administrativa spojená s předložením podkladů pro rozhodnutí a samotné rozhodování orgánu zadavatele), než v případě, kdy vede jednání o smlouvě například menší obchodní společnost či fyzická osoba, přičemž v mezidobí bývají činěny úkony směřující k zadání veřejné zakázky ze strany administrátora či komise. Ustanovení § 127 ZZVZ, na rozdíl od předchozí právní úpravy, nestanoví povinnost rozhodnout o zrušení zadávacího řízení „bez zbytečného odkladu“, což potvrzuje také rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), a to např. v rozhodnutí ÚOHS ze dne 1. 9. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0111/2021/VZ: „Z toho, že současná právní úprava požadavek na zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu neobsahuje, Úřad dovodil úmysl zákonodárce neomezovat zadavatele v možnosti zadávací řízení zrušit i později. Lze souhlasit s navrhovatelem, že i v tomto případě je nutné postupovat v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek podle § 6 zákona, a to zejména zásadami přiměřenosti a transparentnosti.“
S ohledem na výše uvedené máme za to, že předsmluvní odpovědnost dle § 1728 odst. 1 občanského zákoníku zadavatelů u smluv na plnění veřejných zakázek má specifika, která je potřeba vzít v potaz, oproti jednání o smlouvě u fyzických osob či společností, které nepodléhají ZZVZ. Závěrem je důležité připomenout, že zákonodárce vyžaduje, aby nepoctivá strana jednala v úmyslu smlouvu neuzavřít, když tento úmysl není dán, pokud zadavatel neví, zda smlouvu uzavře, nebo vede v souladu se ZZVZ jednání s více dodavateli, ačkoliv má v úmyslu uzavřít smlouvu s jedním. Lze uzavřít, že předsmluvní odpovědnost dle tohoto ustanovení občanského zákoníku může v případě ZZVZ připadat do úvahy jen velmi limitovaně, a to zejména tehdy, pokud již od počátku si je zadavatel vědom, že smlouvu nehodlá uzavřít. Přirozeně je z hlediska naplnění předsmluvní odpovědnosti nezbytné, aby tato jeho „nevůle“ byla prokázána. Současně lze konstatovat, že dojde-li ke zrušení zadávacího řízení v souladu se ZZVZ,[3] pak je předsmluvní odpovědnost dle našeho soudu vyloučena zcela, neboť jednání po právu nemůže nést současně tyto negativní následky.
Ukončení jednání o uzavření smlouvy bez spravedlivého důvodu ve chvíli, kdy se její uzavření jeví jako vysoce pravděpodobné
Druhou skutkovou podstatou předsmluvní odpovědnosti, kterou se budeme v tomto článku blíže zabývat, lze nalézt v ustanovení § 1729 odst. 1 občanského zákoníku; konkrétně zákonodárce v citovaném ustanovení stanovil následující: „Dospějí-li strany při jednání o smlouvě tak daleko, že se uzavření smlouvy jeví jako vysoce pravděpodobné, jedná nepoctivě ta strana, která přes důvodné očekávání druhé strany v uzavření smlouvy jednání o uzavření smlouvy ukončí, aniž pro to má spravedlivý důvod.“
Prvním předpokladem pro uplatnění předsmluvní odpovědnosti dle tohoto ustanovení je, že jednání dospělo do takové fáze, že se uzavření jeví jako vysoce pravděpodobné. Dle komentářové literatury se zpravidla bude jednat o stádium, ve kterém je již dosažena shoda na celém obsahu smlouvy nebo minimálně na všech podstatných náležitostech.[4] Druhým a třetím předpokladem jsou důvodné očekávání druhé strany a ukončení jednání bez spravedlivého důvodu.
První předpoklad bude optikou citované literatury zpravidla naplněn, neboť smlouvy na plnění veřejných zakázek jsou převážně adhezní, když jejich návrh předkládá zadavatel jako součást zadávací dokumentace, a po podání nabídky již nelze o obchodních podmínkách dále jednat či je upravovat, není-li veřejná zakázka zadávaná např. v jednacím řízení či mimo režim ZZVZ.
Dalšími předpoklady se zabýval Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 25 Cdo 5233/2014, ve kterém dospěl k následujícímu závěru: „Uchazeč o veřejnou zakázku, s nímž zadavatel neuzavřel smlouvu, ačkoliv jeho nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, nemá právo na náhradu škody tím vzniklé, jestliže jeho nabídka nesplňovala podmínky zadávací dokumentace.“ V posuzovaném případě zadavatel zrušil zadávací řízení, tj. ukončil jednání o smlouvě, z důvodu nesplnění zadávacích podmínek ze strany účastníka zadávacího řízení, ačkoliv předtím rozhodl jeho o výběru. Soud v odůvodnění citovaného rozsudku uvedl, že dodavatel při vědomí o rozporu nabídky se zadávací dokumentací nemohl být důvodně přesvědčen, že na základě této nabídky bude smlouva uzavřena. I pokud by však nabídka účastníka nebyla v rozporu se zadávací dokumentací, je podle našeho názoru potřeba přihlédnout k tomu, že dle ZZVZ se může stát účastník vybraným dodavatelem již před formálním rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky a jako vybraného jej může označit třeba i jen komise v průběhu posouzení nabídek, případně může zadavatel rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky před tím, než byly dodavatelem doloženy veškeré doklady či například předveden vzorek nabízeného plnění – lze tak polemizovat nad tím, zda samotné označení dodavatele jako vybraného či rozhodnutí o jeho výběru může vzbudit důvodné očekávání uzavření smlouvy; dle našeho soudu spíše nikoliv. Komentářová literatura k tomuto dodává, že „O důvodné očekávání druhé strany, že smlouva bude uzavřena, se může jednat pouze v případech, kdy jej vyvolala nepoctivá smluvní strana (srov. NS 29 Odo 1335/2005). Nemůže se jednat o nepoctivé jednání smluvní strany, jestliže očekávání druhé smluvní strany o uzavření smlouvy nemá oporu v projevech smluvní strany při uzavírání smlouvy, ale v okolnostech mimo vlastní sjednávání smlouvy. Například smluvní strana může očekávat uzavření smlouvy s ohledem na blížící se termín zániku předchozího závazku, druhá smluvní strana však žádným způsobem takové očekávání svým jednáním nezavdala.“[5]
Současně pro naplnění předsmluvní odpovědnosti musí být dána absence spravedlivého důvodu pro ukončení jednání. Otázkou spravedlivého důvodu pro ukončení jednání o smlouvě se zabýval Nejvyšší soud ve svém rozsudku ze dne 30. 10. 2018, sp. zn. 25 Cdo 856/2018, ve kterém dospěl k následujícímu: „Odpovědnost za újmu vzniklou ukončením kontraktačního jednání bez spravedlivého důvodu musí být vzhledem k respektování principu autonomie vůle spíše výjimkou, a posouzení spravedlivosti důvodu, a tudíž poctivosti či nepoctivosti jednání, nesmí být příliš přísné. Jako spravedlivý důvod by měla být posouzena každá racionální úvaha jednající strany, vycházející z objektivní skutečnosti, ale i z obhajitelného subjektivního přesvědčení podloženého konkrétními okolnostmi v daném místě a čase.“
Vzhledem k tomu, že současná právní úprava v § 127 ZZVZ je oproti předchozí úpravě „volnější“ co do množství důvodů směřujících ke zrušení zadávacího řízení a nestanoví lhůtu „bez zbytečného odkladu“ a současně explicitně zařadila mezi důvody hodné zvláštního zřetele důvody ekonomické, je zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení kdykoliv v průběhu zadávacího řízení při naplnění zákonného důvodu, avšak musí respektovat základní zásady zadávacího řízení dle § 6 ZZVZ, jakož i poměrně striktní rozhodovací praxi týkající se výkladů důvodů vedoucích ke zrušení řízení.[6] Ve výše citovaném rozhodnutí ÚOHS (sp. zn. ÚOHS-R0111/2021/VZ) zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení z důvodu dle § 127 odst. 2 písm. b) ZZVZ (vyloučení vybraného dodavatele) až po více než 60 dnech po tom, co došlo k zániku účasti vybraného dodavatele po jeho vyloučení. ÚOHS a potažmo předseda ÚOHS potvrdili zákonnost postupu zadavatele, neboť tento v mezidobí od okamžiku, kdy byly naplněny důvody pro zrušení, dále pokračoval v posuzování nabídek (bez zbytečných prodlev) a měl zjevně zájem na uzavření smlouvy, nicméně když zjistil, že ani třetí účastník v pořadí zřejmě nesplňuje zadávací podmínky, přistoupil ke zrušení.
Každý dodavatel účastnící se zadávacího řízení by si navíc měl být vědom jednak práv a povinností vyplývajících ze ZZVZ a jednak principů a způsobů rozhodování veřejných zadavatelů. Také komentářová literatura uvádí, že „spravedlivým důvodem pro ukončení kontraktace bude ve světle výše uvedeného takový důvod, který mohla druhá smluvní strana při náležité obezřetnosti předvídat nebo o němž byla informována.“[7]
Nadto je potřeba dodat, že judikatura konstantně dovozuje, že na uzavření smlouvy a plnění veřejné zakázky není veřejné subjektivní právo, když jediným garantovaným právem je právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení při respektování jednotlivých pravidel vyplývajících ze zákona a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele.[8] Obdobně také rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 17. 5. 2018, sp. zn. 25 Cdo 54/2018-384, ze kterého vyplývá následující: „Zákon o veřejných zakázkách dle soudu prvního stupně negarantuje uchazeči právo na to, aby se stal vítězným uchazečem, kterému bude veřejná zakázka přidělena, ani právo na vlastní uzavření smlouvy, a to ani za situace, že dle hodnotících kritérií, uvedených v zadávacím řízení, předloží nejvýhodnější nabídku.“
Vzhledem k výše uvedenému máme za to, že první předpoklad (jednání dospělo do fáze, kdy se uzavření smlouvy jeví jako vysoce pravděpodobné) může být optikou výše citované literatury naplněn pravidelně, neboť již po podání nabídky jsou „dojednány“ veškeré (podstatné) náležitosti smlouvy s výjimkou určitých typů řízení. U druhého předpokladu (důvodné očekávání) někteří autoři uvádí, že nastává okamžikem výběru dodavatele, s čímž se ale zcela neztotožňujeme právě z důvodu, že vybraným dodavatelem se účastník může stát z důvodu speciální konstrukce ZZVZ a institutu vybraného dodavatele i jen prostým označením v rámci činnosti komise, a to například ihned po otevírání nabídek před podrobnou kontrolou jejich obsahu. Současně i zadavatel může formálně rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky ve chvíli, kdy ještě nebyly předloženy některé doklady či například nebyl předveden vzorek nabízeného plnění, aniž by uvedené bylo v rozporu s možnostmi, které ZZVZ nabízí. Třetí předpoklad (absence spravedlivého důvodu) dle našeho soudu – podobně jako u předchozí části – nebude naplněn v případě, kdy zadavatel rozhodne o zrušení zadávacího řízení v souladu se ZZVZ. Lze vést úvahu o tom, zda tento závěr bude platit např. v případě, kdy zadavatel rozhoduje o zrušení zadávacího řízení v souladu se ZZVZ, avšak z důvodu, že sám na počátku vymezil zadávací podmínky v rozporu se zákonem a toto pochybení již nelze jinak napravit, nicméně v tomto ohledu lze jistě argumentovat tím, že samotným zahájením zadávacího řízení s vadami nevznikla zadavateli předsmluvní odpovědnost ke konkrétnímu dodavateli, neboť okruh dodavatelů se krystalizuje až v okamžiku konce lhůty pro podání nabídek. Nelze tak uvažovat o tom, že by zadavatel měl předsmluvní odpovědnost vůči prakticky neomezenému okruhu dodavatelů, neboť v daném okamžiku ani neví, zda se některý z těchto dodavatelů stane účastníkem zadávacího řízení. V případě zrušení v pokročilejší fázi zadávacího řízení po posouzení a hodnocení nabídek (příp. po výběru dodavatele) lze argumentovat, že neuzavřením smlouvy zadavatel může vykonávat svou prevenční povinnost předcházení dalším škodám pramenícím z porušení ZZVZ před zadáním veřejné zakázky (uzavřením smlouvy), přičemž klíčové je z našeho pohledu stále to, zda bylo zadávací řízení zrušeno v souladu se ZZVZ bez ohledu na konkrétní zákonný důvod zrušení.
Mgr. Milan Friedrich,
advokátní koncipient
Mgr. Milan Šebesta, LL.M.
advokát a partner
[1] Petrov, J., Výtisk, M., Beran, V. a kol. Občanský zákoník. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2019, s. 1766.
[2] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015, č. j. 30 Af 65/2013-70.
[3] Při vědomí si toho, že důvody pro zrušení zadávacího řízení jsou v ZZVZ vymezeny striktním způsobem, byť jejich okruh je širší než dle předchozí právní úpravy.
[4] Tamtéž, s. 1769.
[5] HULMÁK, Milan. § 1729 [Nepoctivé jednání]. In: HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 61, marg. č. 8.
[6] Srov. např. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 11. 5. 2021 sp. zn. S0134/2021/VZ: Úřad zastává ten výklad, že prosté konstatování o překročení předpokládané hodnoty veřejné zakázky při překročení předpokládané hodnoty veřejné zakázky nabídkovými cenami za prostého konstatování o nedisponování finančními prostředky navíc, není dostačujícím důvodem pro zrušení zadávacího řízení a ne každé překročení předpokládané hodnoty veřejné zakázky při překročení předpokládané hodnoty veřejné zakázky nabídkovými cenami může vyústit v zákonné zrušení zadávacího řízení.
nebo Rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 5. 2021 sp. zn. S0069/2021/VZ: Úřad přistoupil k posouzení skutečnosti, zda byla rovněž splněna poslední (avšak fakticky stěžejní) podmínka pro naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele, tedy zda skutečně zadavatelem uvedené důvody dosáhly takové intenzity, aby v souvislosti s nimi nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v předmětném zadávacím řízení pokračoval. (…) Ke změně názoru ohledně statického součinitele smykového tření zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení blíže uvedl, že k němu byl veden snahou, aby požadavek na tento parametr odpovídal jeho aktuálnímu internímu předpisu a rovněž byl v souladu s hodnotou požadovanou u vozíků jím poptávaných v rámci jiných veřejných zakázek. (…) Úřad je proto toho názoru, že samotná změna koncepce provedená (z pohledu zákona) čistě ze subjektivních motivů zadavatele, u nichž nebyl odůvodněn nežádoucí objektivní dopad do zadávacího řízení, nemůže být považována za důvod, pro který nelze po zadavateli požadovat pokračování v zadávacím řízení.
[7] Pelikánová, I. a Pelikán, R.: § 1729 odst. 1. Předsmluvní odpovědnost. Občanský zákoník: Komentář, Svazek V, (§ 1721-2520), ASPI.
[8] Srov. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 8. 2020, č. j. 5 As 68/2019-61.