Předběžná opatření na zákaz uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v rozhodovací praxi Krajského soudu v Brně
Předběžná opatření na zákaz uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v rozhodovací praxi Krajského soudu v Brně
Účelem tohoto článku je polemika s pravděpodobně nově se utvářející praxí Krajského soudu v Brně (dále jen „KSB“) ve vztahu k vydávání předběžných opatření, kterými se zadavatelům ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení do doby pravomocného ukončení soudního řízení.
Článek si dovolím začít „příběhem“ jednoho z našich klientů. Je polovina července roku 2019 a zadavatel zahajuje otevřené zadávací řízení. Na konci srpna 2019 rozhoduje o výběru vybraného dodavatele, proti kterému byly podány námitky a po jejich odmítnutí návrh na zahájení přezkumného řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), načež následuje více než šestnáctiměsíční řízení před Úřadem a KSB. Prozradím zápletku hned na začátku, žádné pochybení zadavatele nebylo shledáno a smlouva byla uzavřena v únoru 2021. Přesto motivem k tomuto článku není sdělení, že správní a soudní řízení v Čechách „trvají“. Zajímavostí tohoto případu je, že KSB vydal na návrh žalobce (nespokojený, neúspěšný účastník zadávacího řízení) předběžné opatření zakazující zadavateli uzavření smlouvy v zadávacím řízení, přičemž konstatoval, že přes mimořádnost institutu předběžného opatření zaujal „vstřícnější pohled“ (vůči žalobci – dodavateli), neboť se mu to se znalostí zadávací praxe jeví jako spravedlivější. Zdá se tedy, že KSB by mohl častěji vyhovovat návrhům na vydání předběžného opatření. Jak je naznačeno v úvodu, účelem tohoto článku je polemika s touto možná nově se utvářející praxí, která dle mého názoru je „spravedlivější“ pouze k dodavatelům, zato upírá spravedlnost zadavatelům.
Ačkoliv je zadávací řízení formalizovaným procesem, nic to nemění na skutečnosti, že jeho výsledkem je soukromoprávní vztah zadavatele s vybraným dodavatelem.[1] Tento proces je však od svého počátku významně regulován. Ve vztahu k možnosti zadavatele uzavřít smlouvu je zcela zásadní institut tzv. blokačních lhůt obsažený v § 246 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Důsledkem jeho aplikace je skutečnost, že jakmile dodavatel podá námitky, nastává „série“ lhůt, během nichž zadavatel nesmí uzavřít smlouvu. V okamžiku, kdy zadavatel rozhodne o vyloučení účastníka zadávacího řízení nebo o výběru dodavatele, nesmí uzavřít smlouvu do uplynutí námitkové lhůty proti těmto úkonům. V okamžiku, kdy zadavatel obdrží námitky od stěžovatele, nesmí uzavřít smlouvu do doby rozhodnutí o námitkách. Pokud zadavatel námitky odmítne, opět nesmí uzavřít smlouvu, a to po dobu běhu lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Je-li na základě návrhu (případně ex offo) zahájeno řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem, pak běží opět lhůta, během níž zadavatel nesmí uzavřít smlouvu, a to 60 dnů. Účel institutu blokačních lhůt je zcela zřejmý a pochopitelný, má bránit nezvratnému uzavření smlouvy před meritorním vyřešením námitek a tím zmaření obrany stěžovatele.
Stanovení šedesátidenní blokační lhůty v ZZVZ nově oproti předchozí právní úpravě bylo od počátku deklarováno jako nástroj zrychlení a zefektivnění dozorové činnosti Úřadu. V důvodové zprávě ZZVZ se uvádí: „(…) nařízení předběžného opatření dle správního řádu po uplynutí této blokační zákonné lhůty by mělo být výjimečným institutem, přicházející v úvahu například v situaci, kdy dle § 56 správního řádu závisí rozhodnutí Úřadu na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které Úřad nemá a nebylo-li odborné posouzení skutečností možné opatřit od jiného správního orgánu.“. Jinými slovy, zadavatelům bylo veřejně slibováno, že zahájení správního řízení Úřadem pro ně již nově nebude znamenat zdržení v řádech měsíců, které má často za následek zmaření samotného účelu zadávacího řízení, a že předběžná opatření budou zcela mimořádná. Úřadu se skutečně daří snižovat dobu pro vydání správního rozhodnutí (v roce 2020 to bylo v průměru 38,8 dne pro rozhodnutí 1. stupně a dalších 53 dnů pro rozhodnutí o rozkladu[2]). Pokud však je podán rozklad, je vedeno i průměrně dlouhé správní řízení Úřadem déle, než očekávaných 60 dnů.
V současné praxi se tak stalo standardem, že v okamžiku, kdy o návrhu navrhovatele není pravomocně rozhodnuto a blíží se konec šedesátidenní lhůty, Úřad, a to i bez návrhu navrhovatele, vydává předběžné opatření. Respektive tato situace obvykle nastává přinejmenším v případech, kdy Úřad nevydá v této šedesátidenní lhůtě ani prvostupňové rozhodnutí (např. z důvodů složitosti případů, opatřování důkazů, provádění průzkumu trhu Úřadem). Zdůvodněním je veřejný zájem na meritorním přezkumu postupu zadavatelů. I s odkazem na evropskou rozhodovací praxi byl přijat závěr, že nelze připustit uzavření smlouvy před pravomocným rozhodnutím ve věci. Jakkoliv v konkrétních případech, kdy například přezkumné řízení je vedeno obstrukčně (typicky stávajícím dodavatelem zadavatele, který má ekonomický zájem na pokračování dosavadního závazku, nikoliv jeho „přesoutěžení“), se může jevit taková situace nespravedlivá vůči zadavateli, lze přijmout tezi, že v právním státě nelze připustit, aby obrana stěžovatele byla zmařena tím, že stát nedokáže o jeho věci rozhodnout včas. I když zde pomyslného Černého Petra dostali zadavatelé, lze přijmout, že jde o přístup spíše „spravedlivý“, respektive ve veřejném zájmu.
Jinak je tomu dle mého názoru však v případě předběžných opatření vydávaných KSB. Jde o situace, kdy navrhovatel se svým návrhem neuspěl, a to ani v 1. stupni, ani v rámci rozhodování předsedy Úřadu o jeho rozkladu. Pokud Úřad návrh zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a následně předseda Úřadu rozhodnutí Úřadu potvrdí a podaný rozklad zamítne, jsou obě rozhodnutí pravomocná a lze je napadnout žalobou právě u KSB. V tomto okamžiku neběží žádná blokační lhůta, skončila účinnost Úřadem vydaného předběžného opatření a zadavatel je oprávněn uzavřít smlouvu. ZZVZ, potažmo celý právní řád jsou totiž postaveny na principu presumpci správnosti správních aktů.
Princip presumpce správnosti pak narušuje právě institut předběžného opatření dle § 38 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SŘS“). Z něj plyne, že byl-li podán návrh na zahájení soudního řízení a je potřeba zatímně upravit poměry účastníků pro hrozící vážnou újmu, může usnesením soud na návrh předběžným opatřením účastníkům uložit něco vykonat, něčeho se zdržet nebo něco snášet. Ze stejných důvodů může soud uložit takovou povinnost i třetí osobě, lze-li to po ní spravedlivě žádat. Touto třetí osobou je v tomto případě právě zadavatel, neboť přestože je žalobcem žalován Úřad, zákaz uzavření smlouvy je ukládán zadavateli (ten má postavení osoby zúčastněné na řízení).
Předběžné opatření je však zcela mimořádný institut, jímž je zasahováno do právních poměrů, které byly nastoleny pravomocným a vykonatelným rozhodnutím správního orgánu, jehož zákonnost je nutno presumovat (nezákonnost může konstatovat až soud při meritorním posouzení důvodnosti žaloby). Pro to, aby soud mohl takto významným způsobem zasáhnout do právních poměrů zúčastněných osob, je mimo jiné nutné, aby navrhovatel tvrdil a prokázal hrozbu vzniku vážné újmy, respektive újmy, která bude nepoměrně větší než újma jiných osob, potažmo újma na veřejném zájmu. S ohledem na mimořádný charakter tohoto institut musí hrozící újma dosahovat vyšší intenzity, neboť v opačném případě převáží veřejný zájem na tom, aby byla pravomocná a vykonatelná rozhodnutí správních orgánů respektována.
KSB opakovaně konstatoval, že za hrozící újmu nelze považovat hypotetickou možnost žalobce, že by se stal vybraným dodavatelem. Správní soudy totiž konstantně judikují, že zájemci o veřejnou zakázku nemají veřejné subjektivní právo na to stát se vybraným dodavatelem[3]. I kdyby totiž žalobce se svými námitkami uspěl, neměl by nikterak garantováno, že se stane vybraným dodavatelem. Jím tvrzená újma je tudíž pouze hypotetická.
Ani újmu spočívající v tvrzeném zmaření přezkumu postupu zadavatele nelze považovat za dostatečnou pro to, aby sama o sobě vedla k vydání předběžného opatření. V opačném případě by podobné obecné tvrzení muselo nutně vést vždy k automatickému vydání předběžného opatření v řízení o žalobě proti rozhodnutí, jímž nebylo vyhověno návrhu na přezkum úkonů zadavatele. Takový přístup by zcela popřel princip presumpce správnosti správních aktů a výjimečnost předběžného opatření. Pakliže tedy KSB v některých svých usneseních, která jsou mi známa, konstatuje, že zaujal vstřícnější pohled, který se mu jeví jako spravedlivější, tedy neopírá své rozhodnutí o vydání předběžného opatření o mimořádnost okolností konkrétního případu, pak nejen že rozhoduje v rozporu se svou konstantní rozhodovací praxí (a odlišně v rámci svých jednotlivých senátů, aniž by pro to byla opora v odlišných skutkových okolnostech), ale v prvé řadě popírá právě princip presumpce správnosti právních aktů.
V případě vydání předběžného opatření je tedy třeba jej vždy odůvodnit okolnostmi konkrétního případu, jeho mimořádností a hrozící újmou žalobce, která neplyne jen z hypotetické možnosti stát se vybraným dodavatelem, přičemž tuto újmu je nutno porovnat s újmou hrozící ostatním účastníkům řízení (typicky zadavateli a případně jinému vybranému dodavateli) i veřejnému zájmu. V opačném případě jde o pojetí spravedlnosti jednostranné (kde je ochrana a spravedlnost pro zadavatele?), zakládá praxi jakéhosi třetího stupně přezkumu a zpochybňuje presumpci správnosti rozhodnutí Úřadu. Odvolává-li se KSB na „znalost problémů zadavatelské praxe“, nijak konkrétně nezmiňuje, co přesně tím má na mysli, nicméně lze tento výrok chápat jako nedůvěru v postupy zadavatelů. Přitom z Výroční zprávy Úřadu za rok 2020[4] plyne, že Úřad v roce 2020 vydal 377 rozhodnutí ve věci. Ve 149 rozhodnutích Úřad uložil zadavateli nápravné opatření nebo pokutu. Jedná se o necelých 40 %. To znamená, že i v případech, kdy navrhovatel podal návrh a složil kauci nebo měl Úřad takové informace o zadávacím řízení, že shledal za důvodné zahájit správní řízení ex offo, v 60 % případů nebylo shledáno žádné pochybení či bylo řízení zastaveno z procesních důvodů. K tomu lze přičíst také to, že zejména v řízeních ex offo jsou často řešena pochybení v oblasti publikace smluv nebo předávání dokumentace Úřadu. Z uvedených hodnot tak nelze dovozovat, že praxe zadavatelů je výrazně protiprávní a je na místě vždy poskytovat větší právní ochranu dodavatelům.
Požádala jsem KSB o sdělení počtu podaných návrhů na vydání předběžného opatření, kde byl žalovaným Úřad, a počtu návrhů, kterým bylo vyhověno, a to za předchozí 3 roky. V roce 2018 byly podány 4 návrhy, 1 bylo vyhověno (25 %), v roce 2019 bylo takových návrhů podáno 16, vyhověno bylo 4 (25 %) a v roce 2020 jich bylo podáno 8 a vyhověno bylo 3 (37,5 %). Vzhledem k poměrně nízkému počtu podaných návrhů lze uznat, že nárůst poměru návrhů, jímž bylo vyhověno, není „alarmující“ (stačilo by reálně o 1 předběžné opatření méně a rok 2020 by nijak nevybočil z průměru). Konkrétně znám navíc pouze 3 z těchto 8 případů. Spíše než počet vydaných předběžných opatření pak tedy vyvolává obavy jejich zdůvodnění.
Co uvést na závěr? Jste-li dodavatel a máte pocit, že ani rozhodnutí předsedy Úřadu nebylo správné, máte možnost podat žalobu společně s návrhem na vydání předběžného opatření, kterému může být i vyhověno. A jste-li zadavatel, který je přesvědčen, že v zadávacím řízení postupoval v souladu se ZZVZ, pak můžete uzavřít smlouvu bezodkladně po nabytí právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu. V době od tohoto okamžiku do rozhodnutí o návrhu na předběžné opatření totiž uzavření smlouvy nic nebrání, lze ji uzavřít a předejít tak riziku několikaměsíčního „zpoždění“. V případě, kdy předběžné opatření již vydáno bylo a smlouva nebyla dosud uzavřena, pak doporučuji požádat soud o přednostní projednání žaloby dle § 56 odst. 1 SŘS.
Mgr. Zuzana Profousová
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] K tomu např. rozsudek KSB č. j.: 62 Af 76/2018-226 ze dne 3. 1. 2019
[2] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Výroční zpráva 2020. https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/vyrocni-zpravy.html [cit. 9. 5. 2021].
[3] Viz např. rozsudek KSB č. j.: 62 Af 52/2011-72 ze dne 3. 1. 2013.
[4] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Výroční zpráva 2020. https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/vyrocni-zpravy.html [cit. 9. 5. 2021].