Opožděné uplatnění smluvní pokuty jako podstatná změna závazku
Nejvyšší správní soud rozhodl, že podstatné odložení povinnosti hradit smluvní pokutu může představovat podstatnou změnu závazku. Článek se věnuje právě tomuto rozhodnutí a jeho praktickým dopadům na zadavatele.
„Nepište nám do té smlouvy tolik těch pokut.“ – „No, ale když tam máte povinnost, ale nemáte za ni žádnou pokutu, tak je ta povinnost nevymahatelná.“ – „No jo, ale my je pak musíme uplatnit, a spolupráce s takovým dodavatelem je pak hrozně složitá.“. Přibližně takový rozhovor kdysi dávno vedla spoluautorka s kolegy, kterým dle svého názoru pěkně doladila smlouvu.
Úspěšné splnění závazku ze smlouvy však nespočívá jen v „dobře napsané“ smlouvě, ale je závislé i na „kvalitě“ vztahu smluvních stran. A pokud objednatel po dodavateli vymáhá vysoké smluvní pokuty v průběhu plnění takového závazku, vede to minimálně ke zhoršení vztahů, vzájemné komunikace, uplatňování protinároků dodavatele a pochopitelně i ke snaze dodavatele vzniklou ztrátu kompenzovat, u stavebních zakázek typicky snahou tvrdit potřebu víceprací. Objednatel proto často s uplatněním smluvních pokut vyčkává až do okamžiku řádného dokončení plnění (například předání díla, dokončení stavby, ale i třeba na uplynutí zkušebního provozu či záruční doby), přičemž teprve poté přistoupí k uplatnění smluvní pokuty. Takový postup je zkrátka v praxi poměrně běžný. Objednatel, veřejný zadavatel, byl přitom až dosud v dobré víře, že pro uplatnění smluvní pokuty má k dispozici celou promlčecí lhůtu.
Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j.: 8 Afs 157/2021-35 ze dne 30. 3. 2023 (dále jen „Rozsudek NSS“) však přináší zadavatelům nejistotu, zda jejich vyčkávání s uplatněním smluvní pokuty nebude posuzováno jako podstatná změna závazku.
Nejvyšší správní soud totiž konstatoval, že uplatnění smluvní pokuty s velkým časovým odstupem (byť v rámci promlčecí lhůty) je zvýhodněním dodavatele, a proto je považováno za podstatnou změnu závazku, která je v rozporu s § 222 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“).
Pro zadavatele přitom nemůže být žádným překvapením, že pokud ve smlouvě, která byla uzavřena na základě zadávacího řízení, uvedou smluvní pokuty, musí je také uplatňovat, jinak se dopustí nedovolené podstatné změny závazku. Závěr, že neuplatnění smluvní pokuty je podstatnou změnou závazku, je v rozhodovací praxi zcela ustálený. To platí jak v případě, kdy zadavatel sjedná dodatek smluvní pokutu upravující [viz například rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) č. j.: ÚOHS-S770,771,772/2014/VZ-24619/2014/511/JNp ze dne 20. 10. 2014) či rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j.: 3 As 51/2019 – 25 ze dne 19. 2. 2021], tak i v případě, že žádný takový dodatek či například dohoda o narovnání sjednány uzavřeny nejsou, ale zadavatel „jen“ smluvní pokutu nevymáhá, tedy fakticky jedná v rozporu s původní smlouvu. Skutečnost, že se zadavatel může dopustit podstatné změny závazku, aniž by uzavřel dodatek ke smlouvě, tedy pouhým jednáním či opomenutím, plyne jak z odborné literatury (viz např. Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, komentář k § 222.), tak z rozhodovací praxe (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j.: 10 As 53/2019 – 69 ze dne 27. 4. 2021, týkající se navýšení ceny díla faktickým postupem, bez uzavření dodatku ke smlouvě).
V minulosti neobstála ani argumentace zadavatele, že smluvní pokutu od počátku zamýšlel jako odstrašující, v rámci jejího vymáhání však provedl vlastní moderaci její nepřiměřené výše (viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 10/2017–63 ze dne 14. 6. 2018).
Rozsudek NSS je však přelomový v tom, že neshledává porušení zákazu podstatné změny závazku v tom, že zadavatel smluvní pokutu nevymáhal, ale v tom, že ji nevymáhal dostatečně včas.
Nejprve stručné shrnutí případu. Zadavatel uzavřel v zadávacím řízení smlouvu o dílo, přičemž dílo mělo být dokončeno ve lhůtě 150 dnů, bylo však dokončeno o 350 dnů později. Zadavatel uplatňoval u zhotovitele smluvní pokutu, nikoliv však za celou dobu prodlení. Konkrétně smluvní pokutu nepožadoval za 145 dní prodlení a písemně navíc zhotoviteli potvrdil, že za tuto dobu smluvní pokutu požadovat nebude. V řízení před Nejvyšším správním soudem sice uvedl, že i tuto smluvní pokutu vymáhá žalobou, nicméně tuto skutečnost neuplatnil v řízení před městským soudem, a proto k ní nebylo přihlíženo. Ministerstvo pro místní rozvoj zadavateli poskytlo na dílo dotaci, avšak tato dotace mu byla zprostředkujícím subjektem MMR, Centrem pro regionální rozvoj České republiky (dále jen „CRR“) krácena o 25 %, a to právě proto, že zadavatel nevymáhal část smluvní pokuty, čímž se dopustil faktické podstatné změny závazku. Právě proti tomuto krácení dotace se zadavatel bránil žalobou u Městského soudu v Praze a následně i u Nejvyššího správního soudu.
Jak je již uvedeno výše, pokud by zadavatel smluvní pokutu nevymáhal vůbec, není nijak překvapivý závěr, že takový postup bude shledán jako rozporný s § 222 odst. 1 ZZVZ. Jakožto podstatná změna závazku může být takový postup trestán Úřadem pokutou za přestupek dle ZZVZ, v případě dotované zakázky může být důvodem k výraznému krácení dotace; zároveň se však může jednat i postup v rozporu s povinností péče řádného hospodáře a porušení rozpočtové kázně, tedy jeho důsledkem může být i odvod za porušení rozpočtové kázně.
Je však otázkou, zda by stejné důsledky měla vyvolávat situace, kdy zadavatel smluvní pokutu sice prozatím nevymáhá, ale stále ještě vymáhat může, zejména proto, že ještě nedošlo k promlčení tohoto nároku.
Nejvyšší správní soud totiž přijal závěr významně zobecněný, když uvedl: „Pokud následně zadavatel smluvní pokutu po vybraném dodavateli nepožaduje, jedná podstatně odlišně, než plynulo ze zadávacích podmínek. I pokud se ji nakonec rozhodne uplatnit, ale učiní tak s velkým časovým odstupem, byť před promlčením nároků, znamená to, že dodavatel smluvní pokutu musí hradit podstatně později, než plynulo ze zadávacích podmínek. S ohledem na časovou hodnotu peněz (především náklady ušlých příležitostí a inflaci) představuje i takovéto výrazně opožděné uplatnění smluvní pokuty samo o sobě zvýhodnění. Jiný dodavatel se totiž mohl rozhodnout zakázky neúčastnit třeba i z důvodu, že v případě prodlení by nebyl schopen s ohledem na jeho cash flow smluvní pokutu zaplatit v době, kdy na ni vznikne nárok, ale třeba až později. I pokud vybraný dodavatel má dostatečné prostředky, může v důsledku významného odložení vznesení nároku na smluvní pokutu s částkou připadající na smluvní pokutu v mezidobí nakládat a dosáhnout s jejím využitím dalšího zisku. Ve skutečné hodnotě (se zohledněním inflace) také smluvní pokuta s odstupem delší doby činí méně, než pokud by ji dodavatel musel hradit ihned (jak plynulo ze zadávacích podmínek). Taktéž pokud by zadavatel bez zbytečného odkladu vyzval dodavatele k úhradě smluvní pokuty a ten by ji neuhradil, musel by navíc hradit i úrok z prodlení. Právě s ohledem na časovou hodnotu peněz (ať již v podobě delšího času na získání potřebných prostředků nebo v podobě bezúročné možnosti s nimi nadále volně nakládat) je podstatné odložení povinnosti hradit smluvní pokutu samo o sobě zvýhodněním dodavatele.“ (zvýraznění provedeno autory článku).
Podstatou posouzení prodlévání s uplatněním smluvní pokuty jako podstatné změny závazku je tedy skutečnost, že kdyby dodavatelé zajímající se o veřejnou zakázku v době zadávacího řízení věděli, že smluvní pokuta bude vymáhána s větší časovou prodlevou, mohli považovat její riziko za nižší, akceptovatelné s ohledem na své cash flow, případně mohli uvažovat s časovou hodnotou peněz.
Jak je uvedeno na počátku článku, zejména u stavebních zakázek či jiných děl, může být zadavatel motivován nevymáháním smluvní pokuty například snahou nejprve řádně dokončit dílo, předejít konfliktům se zhotovitelem a jeho snahám o tvrzení nutných víceprací. Dosud měl zadavatel relativní jistotu, že na vymáhání smluvní pokuty má dostatečný časový prostor ohraničený pouze promlčecí lhůtou (která je mimochodem v řadě smluv veřejných zadavatelů sjednávána i delší než v minimální zákonné délce). V důsledku Rozsudku NSS se však dostává do nejistoty, zda tato jeho pragmatická strategie nebude kontrolními orgány a zejména pak poskytovateli dotací posuzována jako porušení ZZVZ.
Je třeba říci, že Nejvyšší správní soud zdůraznil specifické okolnosti daného případu, když uvedl, že: „výše uvedené nelze zobecnit tak, že by jakékoliv okamžité neuplatnění práva zadavatele představovalo vždy podstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. V každém jednotlivém případě je potřeba hodnotit veškeré skutkové okolnosti daného případu. V jiných situacích může být oprávněné určité nároky v danou chvíli neuplatnit. Důvodem přiměřeného zdržení může být například to, že zadavatel nároky zatím vyhodnocuje, že jsou nároky nejisté či sporné, že k nim zadavatel shromažďuje důkazy, že zadavatel vede s dodavatelem jednání o úhradě či jiném vypořádání těchto nároků a tak podobně.“ (zvýraznění provedeno autory článku).
Řešený případ je specifický především v konkrétním časovém průběhu a úkonech zadavatele. Níže uvedené datace jsou přibližné, neboť ne všechna data jsou z veřejně dostupných zdrojů dohledatelná. Dílo mělo být dokončeno zřejmě v roce 2017, bylo dokončeno v roce 2018 či 2019. Po dokončení díla zadavatel spornou část smluvní pokuty nevymáhal, naopak zhotoviteli písemně potvrdil, že ji nebude vymáhat. Poté mu byla CRR krácena dotace, konečné rozhodnutí ministryně pro místní rozvoj bylo učiněno 29. 11. 2019. Rozhodnutí o krácení dotace bylo napadeno žalobou a teprve poté, konkrétně 11. 9. 2020, byla podána žaloba na zaplacení zbylé části smluvní pokuty. Je tedy zcela zřejmá vůle zadavatele smluvní pokutu neuplatňovat a nevymáhat a účelovost podané žaloby na její zaplacení. V době, kdy CRR rozhodoval o porušení ZZVZ, nebylo z jednání zadavatele patrné, že by smluvní pokutu zamýšlel vymáhat, ale přesně naopak.
I přesto však máme za to, že zobecněné závěry Nejvyššího správního soudu nejsou vhodné. Nejvyšší správní soud totiž říká, že zadavatel nemusí smluvní pokutu vymáhat „okamžitě“, ale může toto vymáhání odkládat, avšak pouze o dobu „přiměřenou“, přičemž toto odložení musí být odůvodněné a zadavatel není oprávněn bez dalšího využít celou promlčecí lhůtu. Časový interval, v němž má zadavatel smluvní pokutu vymáhat, tak Nejvyšší správní soud nepochybně výrazně zkracuje a upírá zadavatelům možnost využít celou promlčecí lhůtu. Za okolnosti zdůvodňující takový odklad pak považuje dobu vyhodnocování oprávněnosti nároků, shromažďování důkazů či jednání s dodavatelem. Důvodem však, jak už je zmíněno, může být i například vyčkávání na dokončení díla. Pokud na dodání díla navazují například servisní služby a zadavatel má zároveň sjednánu například pětiletou promlčecí lhůtu, může být jeho odkládání vymáhání smluvní pokuty zásadně delší a důvodné. Lze si představit i situaci, kdy dílo je již dokončené, ale dodavatel poskytuje zadavateli jiné plnění, na jehož dokončení zadavatel vyčkává a k němuž uplatnění smluvní pokuty odkládá. Vystavuje se tím však riziku, že bude-li jeho postup posuzován Úřadem, poskytovatelem dotace či jiným kontrolním orgánem (například Nejvyšším kontrolním úřadem), bude toto jeho vyčkávání na vhodný okamžik posuzováno jako nepřiměřené, případně neodůvodněné, nebude-li zachyceno v interních dokumentech zadavatele.
Nelze se dle našeho názoru ani ztotožnit s názorem, že kdyby ostatní dodavatelé v zadávacím řízení věděli, že by zadavatel „měnil pravidla hry“. Zadavatel sjednává ve smlouvě smluvní pokutu a v souladu s právními předpisy, případně vlastní právní úpravou je oprávněn ji vymáhat kdykoliv v průběhu promlčecí doby. Zadavatel se nedopouští žádné změny závazku, jestliže uplatní svůj nárok kdykoliv v průběhu promlčecí lhůty, která byla předem jasně daná. Zadavatel tedy po celou dobu závazku jedná dle jasně daný pravidel, která nemění.
Rozhodnutí NSS lze tedy shrnout v tom smyslu, že zatímco dosud bylo za podstatnou změnu závazku chápáno pouze neuplatnění smluvní pokuty, a to zcela nebo z časti, v důsledku uzavřeného dodatku, dohody o narovnání i či jiné dohody smluvních stran, i v důsledku pouhého faktického nevymáhání či opomenutí smluvní pokutu vymáhat, na základě Rozsudku NSS lze považovat za podstatnou změnu závazku i nevymáhání smluvní pokuty v přiměřené době. Posouzení toho, co je doba přiměřená, je však velmi subjektivní. Je-li tedy často v rozhodovací praxi Úřadu i soudů zmiňováno, že vztah mezi zadavatelem a dodavateli je vztahem soukromoprávním (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j.: 1 Afs 2/2013–46 ze dne 24. 4. 2013) s určitou dílčí veřejnoprávní regulací při jeho vzniku, Rozhodnutí NSS zadavatele od pravidel v běžném obchodním styku opět vzdaluje. V běžných soukromoprávních vztazích totiž zadavateli (objednateli) nehrozí žádné sankce za to, že uplatnil své právo v průběhu promlčecí lhůty. Zadavatel už nemůže uvažovat v tom smyslu, že na uplatnění smluvní pokuty má k dispozici celou promlčecí lhůtu jako každý jiný objednatel, ale svou strategii při vymáhání smluvních pokut musí korigovat s ohledem na závěry Nejvyššího správní soudu a jím uloženou povinnost tyto smluvní pokuty vymáhat ve lhůtě přiměřené.
Závěrem lze tedy učinit doporučení pro zadavatele, aby v případě smluv uzavíraných v zadávacích řízení smluvní pokuty uplatňovali co nejdříve, přičemž budou-li je uplatňovat s delším časovým odstupem, lze doporučit, aby byli připraveni racionálně zdůvodnit takový postup pro případné kontroly, zejména pak u veřejných zakázek, na které jsou poskytovány dotace.
Mgr. Zuzana Profousová
právník, specialista zadávání veřejných zakázek
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
JUDr. Petr Novotný, LL.M.
advokát, partner
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář