Odpovědné zadávání veřejných zakázek ve světle novely zákona o odpadech
V souvislosti s přijetím nového zákona o odpadech a zákona o výrobcích s ukončenou životností[1] byl přijat změnový zákon, který obsahuje dílčí novelizace deseti zákonů, mezi nimiž je i zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Změnový zákon byl dne 23. 12. 2020 publikován ve Sbírce zákonů v částce 223 jako zákon č. 543/2020 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpadech a zákona o výrobcích s ukončenou životností, a nabyl účinnosti dne 1. 1. 2021. Novelu ZZVZ obsahuje část desátá změnového zákona (dále jen „novela ZZVZ“), když do ZZVZ zavádí povinnost sociálně a environmentálně odpovědného veřejného zadávání a inovací ve veřejných zakázkách.[2]
Zadavatelé jsou tak nově povinni dodržovat zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací (dále jen „odpovědné veřejné zadávání“ nebo „OVZ“). Definici jednotlivých zásad odpovědného veřejného zadávání obsahuje § 28 ZZVZ pod novými písmeny p) až r).[3] Odpovědné veřejné zadávání lze definovat jakožto proces, při kterém zadavatel nakupuje produkty, služby a stavební práce, které potřebuje, přičemž získává maximální hodnotu za peníze vytvářením prospěchu pro společnost a ekonomiku, a minimalizací negativních dopadů na životní prostředí.[4]
Aspekty odpovědného veřejného zadávání mohli zadavatelé nicméně využívat i před 1. 1. 2021, když právní úprava ZZVZ ve znění před novelou ZZVZ umožňovala využití odpovědného veřejného zadávání, a to na jeho dobrovolné bázi. Novela ZZVZ tuto situaci změnila, jelikož zakotvila povinnost zadavatelů zohlednit zásady odpovědného veřejného zadávání při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele. Pro ty zadavatele, kteří prvky odpovědného veřejného zadávání ve svých veřejných zakázkách již aplikují, tak novela ZZVZ nepředstavuje zásadní změnu, ale potvrzení dosavadního stavu a směru zadávání veřejných zakázek.
Právní úprava ZZVZ, a to včetně možnosti zohlednění sociálně a environmentálně odpovědného veřejného zadávání a využití inovací, vychází ze směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice č. 2001/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24“).[5] Mezi ustanovení ZZVZ, která zadávání veřejných zakázek dle principů odpovědného veřejného zadávání umožňují a zohledňují, patří zejména ustanovení § 37 ZZVZ upravující podmínky účasti v zadávacím řízení[6] a dále ustanovení § 114 a § 116 ZZVZ upravující kritéria hodnocení.[7]
Dalším právním předpisem, který podporuje odpovědné veřejné zadávání v České republice je usnesení vlády České republiky ze dne 24. 7. 2017 č. 531, o Pravidlech uplatňování odpovědného veřejného přístupu při zadávání veřejných zakázek a nákupech státní správy a samosprávy, které doporučuje zohledňovat ve veřejných zakázkách státní správy a samosprávy hlediska ekologická, sociální, respektive širší společenská hlediska a o takových nákupech transparentně informovat veřejnost.
Skutečnost, že odpovědné veřejné zadávání bylo i před novelou ZZVZ slučitelné s právní úpravou ZZVZ, potvrdila i rozhodovací a výkladová praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). Příkladem lze uvést např. sdělení ÚOHS k problematice zadávání veřejných zakázek v oblasti dopravní obslužnosti se zohledněním sociálních aspektů ze dne 20. 3. 2017[8] či rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S0179/2018/VZ-25886/2018/513/EPi ze dne 4. 9. 2018 týkající se posouzení oprávněnosti zadavatele stanovit podmínku účasti v zadávacím řízení, která má vliv na životní prostředí.[9]
Novela ZZVZ byla přijata mimo rámec prací na tzv. technické novele ZZVZ[10] jako pozměňovací návrh poslance Martina Kolovratníka, a to na základě usnesení Hospodářského výboru Poslanecké sněmovny ze 42. schůze ze dne 10. 6. 2020. Z odůvodnění pozměňovacího návrhu lze vyčíst, že důvodem pro jeho předložení byla mj. skutečnost, že implementace směrnice 2014/24 nebyla dostatečně způsobilá dosáhnout cílů odpovědného zadávání, když dobrovolná aplikace aspektů odpovědného zadávání do veřejných zakázek v rámci České republiky nebyla dostatečně efektivní, jakož i absence definice odpovědného veřejného zadávání v právním řádu České republiky. V této souvislosti vyvstává otázka, zda by záměru v podobě posílení odpovědného veřejného zadávání nebylo možné dosáhnout jinak, jiným (vhodnějším) způsobem a při širší názorové a odborné shodě a zda bylo „správné“ a vhodné učinit tak prostřednictvím poslanecké iniciativy bez podpory Ministerstva pro místní rozvoj, které je gestorem ZZVZ.[11]Uvedené skutečnosti se projevily v průběhu legislativního procesu. . Výbor pro hospodářství, zemědělství a dopravu Senátu[12] přijal na 36. schůzi konané dne 4. 11. 2020 usnesení, ve kterém navrhl část desátou ze změnového zákona vypustit. Shodný názor vyjádřil i Výbor pro územní rozvoj, veřejnou správu a životní prostředí na své 21. schůzi ze dne 10. 11. 2020. Změnový zákon byl následně Senátem vrácen Poslanecké sněmovně, a to i s uvedenými pozměňovacími návrhy. Nicméně Poslanecká sněmovna setrvala na původním návrhu změnového zákona a dne 1. 12. 2020 byl změnový zákon přijat v původním znění, tedy včetně části desáté obsahující novelu ZZVZ. S ohledem na skutečnost, že část desátá změnového zákona neobsahuje přechodné ustanovení, bylo nutné rychle zareagovat a připravit zadavatele na novou právní úpravu.
Této role se zhostilo především Ministerstvo práce a sociálních věcí (dále jen „MPSV“)[13], které dlouhodobě poskytuje metodickou podporu a osvětu v oblasti odpovědného veřejného zadávání. Zareagovala však i řada dalších orgánů a institucí; namátkou lze uvést expertní skupinu Ministerstva pro místní rozvoj a její stanovisko k právním otázkám spojeným se zavedením nových zásad zadávání veřejných zakázek.[14] Zadavatelé, kteří s odpovědným veřejným zadáváním nemají doposud žádné zkušenosti, mohou využít četné metodické dokumenty z dílny MPSV, jakož i příklady dobré praxe, které MPSV eviduje.
Z těchto materiálů lze vyčíst, že pro správnou aplikaci odpovědného veřejného zadávání je podstatné především určení záměru, kterého chce zadavatel docílit, tedy co či koho chce podpořit; tato kruciální úvaha by měla být následně řešena s ohledem na předmět, rozsah a povahu zvolené veřejné zakázky, k čemuž je třeba zvolit vhodné nástroje ZZVZ.
Zadavateli se nabízí možnost stanovit aspekty odpovědného veřejného zadávání v rámci podmínek účasti v zadávacím řízení nebo při stanovení kritérií hodnocení, přičemž v některých případech je vhodné jejich promítnutí do smluvních podmínek daného zadávacího řízení. Rozhodující vždy je, čeho chce zadavatel dosáhnout. Podmínky účasti v zadávacím řízení mohou mít podobu vyhrazené zakázky dle § 37 odst. 6 ZZVZ, které se mohou účastnit pouze určití dodavatelé nebo podmínky účasti dle § 37 odst. 1 ZZVZ, při jejímž nesplnění může být účastník zadávacího řízení vyloučen s tím, že vybraný dodavatel vyloučen být musí. Stanovením OVZ jakožto podmínky účasti v zadávacím řízení získá zadavatel jistotu, že jím zamýšlený důvod bude naplněn. Naproti tomu v případě, kdy zadavatel OVZ učiní „pouze“ jedním z kritérií hodnocení, může dojít k tomu, že vybraným dodavatelem se stane dodavatel, který OVZ nenaplňuje, a to díky bodovému zisku z jiných kritérií hodnocení.
Uvedené lze demonstrovat na podpoře zaměstnávání osob dlouhodobě nezaměstnaných. Pakliže chce zadavatel mít jistotu, že zadávacího řízení se budou účastnit pouze dodavatelé, kteří zadavatelem zvolenou oblasti odpovědného veřejného zadávání naplňují, může tento požadavek stanovit jako podmínku účasti v zadávacím řízení, např. se může jednat o podmínku zaměstnávání určitého podílu dlouhodobě nezaměstnaných osob. Zadavatel může rovněž stanovit, že v rámci plnění veřejné zakázky musí vybraný dodavatel využít (zaměstnat) tyto osoby. Záměr zadavatele podpořit zaměstnávání dlouhodobě nezaměstnaných se může promítnout rovněž do bodového zvýhodnění dodavatele, který tyto osoby zaměstnává či je pro účely plnění veřejné zakázky po určitou dobu zaměstná. Zadavatel rovněž může daný sociální aspekt promítnout jak do podmínek účasti v zadávacím řízení (požadavek na zaměstnávání určitého podílu těchto osob), tak i do hodnocení (čím vyšší bude podíl osob dlouhodobě nezaměstnaných na plnění veřejné zakázky, tím vyšší počet bodů dodavatel obdrží).
Jednotlivé prvky odpovědného veřejného zadávání je třeba aplikovat na vhodné veřejné zakázce. Zadavatel by v ideálním případě měl ke zvolenému záměru „hledat“ vhodnou veřejnou zakázku. Pokud by zadavatel postupoval opačně, může se dočkat toho, že zadávací řízení nebude úspěšné. Tato zkušenost může zadavatele odradit od dalších pokusů docílit úspěšné aplikaci odpovědného veřejného zadávání v praxi. Pokud např. zadavatel s větší územní působností hodlá podpořit zaměstnávání osob dlouhodobě nezaměstnaných, a to v podobě podmínky účasti v zadávacím řízení, je vhodné zvolit takovou veřejnou zakázku, která bude místem plnění mířit na oblast s vyšším či vysokým výskytem takových osob. Naopak v případě veřejné zakázky, která má být realizována v oblasti, kde je výskyt osob dlouhodobě nezaměstnaných nízký, by zadavatel mohl docílit pouze toho, že obdrží podstatně nižší počet nabídek než za situace, kdyby takovou podmínku účasti nestanovil. V takovém případě se jako vhodnější jeví bonifikovat v rámci hodnocení ty dodavatele, kteří se zavážou, že pro realizaci veřejné zakázky zaměstnají určitý počet těchto osob.
Jak již bylo řečeno, vždy bude záležet na povaze a rozsahu dané veřejné zakázky. Nelze paušálně říci, že zadavatelé jsou nově povinni stanovit podmínky účasti v zadávacím řízení či kritéria hodnocení vždy ve světle zásady dle § 6 odst. 4 ZZVZ, a to bez ohledu na to, zda je to v případě dané veřejné zakázky vhodné či dokonce možné. Příklady dobré praxe a doporučení pro zadavatele, jak správně identifikovat vhodnou veřejnou zakázku, lze najít v metodických materiálech MPSV.[15]
Závěr
Zadavatelům, kteří s odpovědným veřejným zadáváním začínají, lze doporučit prostudovat si materiály MPSV a inspirovat se četnými příklady dobré praxe. Rovněž lze vřele doporučit otestovat si před zahájením zadávacího řízení možnou míru naplnění aspektů odpovědného veřejného zadávání vyplněním kontrolního listu pro vyhodnocení sociálního a environmentálního odpovědného zadávání a inovací ve veřejné zakázce[16]; tímto může zadavatel předejít následnému zklamání z neúspěšného zadávacího řízení. V případě dotovaných veřejných zakázek lze rovněž doporučit obrátit se na poskytovatele dotace, zda nebude vyžadovat vyhotovení písemného odůvodnění[17] (ne)aplikace zásad dle § 6 odst. 4 ZZVZ na spolufinancovanou veřejnou zakázku a případně v jaké podobě a rozsahu.
I přes existující zkušenosti při aplikaci odpovědného veřejného zadávání v praxi lze očekávat, že přinejmenším prvních pár měsíců roku 2021 bude ve znamení hledání rozumného výkladu a aplikace nové povinnosti zadavatele zohlednit zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele. Do té doby, resp. do doby než „správný“ výklad aplikace zásad dle § 6 odst. 4 ZZVZ posvětí ÚOHS, jakož i kontrolní a dotační orgány, lze doporučit inspirovat se dostupnými příklady dobré praxe a nepřistupovat k odpovědnému veřejnému zadávání jako „nutnému zlu“, ale jako k možnosti posunout veřejné zadávání dále a přispět k tomu, že zadavatelé získají maximální hodnotu za peníze, a to při pozitivním dopadu na společnost, životní prostředí a ekonomiku. A to není málo.
Mgr. Michaela Machálková, advokátka
[1] Jedná se o zákon 541/2020 Sb., o odpadech, který nabyl účinnosti 1. 1. 2021 a zákon č. 542/2020 Sb., o výrobcích s ukončenou životností, který nabyl účinnosti 1. 1. 2021, a to s výjimkou § 69 odst. 2 písm. c), který nabývá účinnosti dnem 1. 7. 2023.
[2] Novou zásadu zadávání veřejných zakázek upravuje § 6 odst. 4 ZZVZ, který stanoví, že „Zadavatel je při postupu podle tohoto zákona, a to při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele, povinen za předpokladu, že to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné, dodržovat zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací ve smyslu tohoto zákona. Svůj postup je zadavatel povinen řádně odůvodnit52).“
[3] Ustanovení § 28 písm. p) až r) ZZVZ zní takto:
„p) sociálně odpovědným zadáváním postup podle tohoto zákona, při kterém má zadavatel povinnost zohlednit například pracovní příležitosti, sociální začlenění, důstojné pracovní podmínky a další sociálně relevantní hlediska spojená s veřejnou zakázkou,
- q) environmentálně odpovědným zadáváním postup podle tohoto zákona, při kterém má zadavatel povinnost zohlednit například dopad na životní prostředí, trvale udržitelný rozvoj, životní cyklus dodávky, služby nebo stavební práce a další environmentálně relevantní hlediska spojená s veřejnou zakázkou,
- r) inovaci implementace nového nebo značně zlepšeného produktu, služby nebo postupu související s předmětem veřejné zakázky.“
[4] Viz publikace Odpovědné veřejné zadávání v kostce, příručka odpovědného veřejného zadávání k novele ZZVZ od 1. 1. 2021, dostupná na http://sovz.cz/wp-content/uploads/2020/12/publikace_ovz_v-kostce-1.pdf. Definice vychází z pojmu používaného OSN, viz United Nations Global Marketplace. Sustainable procurement tools [Online]. Dostupné z: https://www.ungm.org/Shared/KnowledgeCenter/Pages/PT_SUST.
[5] Odkazy na odpovědné veřejné zadávání lze najít např. v bodě 2 a 47 preambule směrnice 2014/24 nebo v jejích článcích 20, 67 a 70.
[6] Jedná se zejm. o obchodní a smluvní podmínky dle § 37 odst. 1 písm. c) ZZVZ a zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky dle § 37 odst. 1 písm. d) ZZVZ, kterými se rozumí podmínky zohledňující sociální, hospodářské a environmentální aspekty a inovace a dále veřejné zakázky vyhrazené určitým dodavatelům ve smyslu § 37 odst. 6 ZZVZ.
[7] Podle § 116 odst. 2 písm. d) ZZVZ mohou kritériem hodnocení být sociální, environmentální nebo inovační aspekty spojené s předmětem plnění veřejné zakázky.
[8] Dostupné na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/aktuality-z-verejnych-zakazek/2263-sdeleni-uohs-k-problematice-zadavani-verejnych-zakazek-v-oblasti-dopravni-obsluznosti-se-zohlednenim-socialnich-aspektu.html.
[9] Zadavatel konkrétně po dodavatelích požadoval předložení dokladu o odborné kvalifikaci dodavatele dle systému managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci podle OHSAS 18001 a splnění emisních limitů vozidel minimálně dle normy EURO IV.
[10] Technická novela ZZVZ byla přijata usnesením vlády ČR ze dne 16. 11. 2020 č. 1167. Návrh technické novely ZZVZ byla rozeslán poslancům jako tisk 1099/0 dne 30. 11. 2020.
[11] Pozměňovací návrh byl přijat mimo Plán legislativních prací vlády na rok 2020 (dostupný na https://www.vlada.cz/assets/media-centrum/dulezite-dokumenty/Plan-legislativnich-praci_2020.pdf), tedy mimo plán prací Ministerstva pro místní rozvoj.
[12] Senátu byl návrh změnového zákona postoupen dne 15. 10. 2020.
[13] MPSV realizuje projekt Odpovědný přístup k veřejným nákupům – Strategické zadávání veřejných zakázek (reg. Č. CZ.03.4.74/0.0/0.0/15_025/0015727), jehož cílem je uvedení konceptu strategického veřejného zadávání do praxe veřejného zadávání v České republice. V rámci tohoto projektu MPSV zřídilo Institut odpovědného veřejného zadávání a usiluje o vznik Platformy odpovědného veřejného zadávání.
[14] Stanovisko je dostupné na https://portal-vz.cz/metodiky-stanoviska/stanoviska/stanoviska-expertni-skupiny-mmr-k-novemu-zakonu-o-zadavani-verejnych-zakazek/. Dále lze zmínit např. metodické stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj k zásadám odpovědného veřejného zadávání, dostupné na https://portal-vz.cz/metodiky-stanoviska/metodiky-k-zakonu-c-134-2016-sb-o-zadavani-verejnych-zakazek/metodicka-stanoviska/.
[15] Vše je dostupné na www.sovz.cz.
[16] Kontrolní list je dostupný na http://institut.sovz.cz/wp-content/uploads/2020/12/kontrolni_list_pro_vyhodnoceni_socialniho_a_enviro_oz_a-_inovaci_ve_vz.pdf, citováno dne 4. 1. 2020.
[17] Požadavek na písemnou formu odůvodnění není ZZVZ stanoven.