Nová právní úprava lhůty pro podání námitek po novele zákona o zadávání veřejných zakázek
Cílem tohoto článku je seznámit čtenáře s novou právní úpravou lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám po novelizaci zákona o zadávání veřejných zakázek.
Ve Sbírce zákonů byla dne 16. června 2023 pod číslem 166 vyhlášena vládní novela zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ a „Novela“). K vládnímu návrhu Novely byl v průběhu projednávání předložen pozměňovací návrh poslanců Karla Haase a Marka Bendy č. 1351 ze dne 29. 9. 2022 (dále jen „Pozměňovací návrh“), jenž byl přijat[1] a jehož obsah níže rozebíráme.
S ohledem na část I bodu 2 Pozměňovacího návrhu bude v § 242 ZZVZ za odstavec 4 (který je též Novelou upraven) vložen nový odstavec 5, který zní:
„(5) Zadavatel může v zadávací dokumentaci nebo soutěžních podmínkách stanovit, že námitky podle odstavce 3 nebo 4 lze podat nejpozději 72 hodin před skončením lhůt podle odstavce 3 nebo 4; v takovém případě je okamžik, kdy končí možnost podat námitky rozhodný pro
- a) běh lhůt podle § 98 odst. 1 nebo § 144 odst. 2,
- b) posouzení přiměřenosti stanovení délky nebo prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů.“.
Za stávajícího znění ZZVZ (před Novelou) je možné podávat námitky proti zadávacím podmínkám do konce lhůty pro podání nabídek, potažmo do konce lhůty pro podání předběžných nabídek v případě jednacího řízení s uveřejněním (či do konce lhůty pro podání žádosti o účast v řízeních, v nichž je podávána žádost o účast, jde-li o námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci)[2]. To znamená, že dodavatelé mohou takové námitky podat i několik málo minut či hodin před koncem lhůty pro podání nabídek; nezřídka tak i dodavatelé činí (ať již je motivace dodavatele v takovém případě jakákoliv). Aktuální nastavení „námitkové lhůty“ tímto způsobem je velmi nepraktické. Pokud totiž zadavatel obdrží námitky „na poslední chvíli“, nemá příliš možností, jak se s nimi řádně vypořádat (zejména při potřebě úpravy zadávacích podmínek plynoucí z takových námitek), což nesvědčí jejich účelu.
V jednodušší situaci je zadavatel tehdy, pokud námitky považuje za nedůvodné. V takovém případě je odmítne, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejich doručení (tedy již poté, co uplynula lhůta pro podání nabídek). Pokud by však zadavatel považoval námitky za důvodné a chtěl jim vyhovět a například napadanou zadávací podmínku změnit, má při současné právní úpravě minimální časový prostor tak učinit. Jednalo-li by se pak o změnu, kterou je třeba oznámit do Věstníku veřejných zakázek a Úředního věstníku Evropské unie (dále jen „TED“), což bude velmi častý případ, neboť se změnou zadávacích podmínek bude zpravidla třeba i přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek (což je změna oznamována do zmíněných věstníků), je včasné oznámení takové změny prakticky nemožné. To platí především v případě, kdy jde o povinné uveřejnění změny ve formuláři v TED. V současné chvíli je totiž formulář oznámení změny (označený jako „F14 – Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“) publikován v TED až cca 4-5 pracovních dnů po jeho odeslání k uveřejnění. Dodavatelé, kteří se zajímají o veřejnou zakázku a sledují ji primárně v TED (tedy typicky zahraniční dodavatelé), tak informaci o změně zadávacích podmínek a s tím související prodloužené lhůtě po podání nabídek zjistí například až týden po konci původně stanovené lhůty pro podání nabídek. Jelikož je taková situace velmi problematická z pohledu zásady transparentnosti a zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace (zejména zahraničních dodavatelů), nelze zadavatelům doporučit u nadlimitních veřejných zakázek změnu zadávacích podmínek těsně před koncem lhůty pro podání nabídek.[3] Jednodušší situace bude u veřejných zakázek podlimitních, neboť uveřejnění národního formuláře pouze ve Věstníku veřejných zakázek probíhá aktuálně v jednotkách vteřin od jeho odeslání k uveřejnění. Ani v případě podlimitních veřejných zakázek však změna zadávacích podmínek tak, aby vyhověly námitkám, v čase odpovídající minutám či hodinám, nebývá vždy proveditelná. Řada zadavatelů není schopná námitkám vyhovět v jednotkách minut či hodin, neboť není možné dosáhnout rychle takové změny s ohledem na vnitřní rozhodovací procesy zadavatele, nutnost konzultace případných změn zadávacích podmínek s externími poradci apod. Mnohdy může nastat i situace, kdy námitky jsou sice podány včas, ale zadavatel v rámci svých interních postupů ani jejich podání před koncem lhůty pro podání nabídek nezjistí. Typicky se může jednat o situace, kdy jsou námitky podány do datové schránky a jejich distribuce v rámci organizace zadavatele trvá určitý čas. Všechny tyto situace vedou k tomu, že i v případě, kdy by zadavatel zvažoval vyhovění námitkám, neboť by je považoval za „rozumné“, často tak neučiní, protože to „nestihne“ a raději tak námitky (byť třeba racionální a důvodné) odmítne. Popř. zruší zadávací řízení, a to po podání nabídek, protože dříve nebyl schopen námitky jako důvodné posoudit. Přitom zrušení zadávacího řízení je nežádoucím výsledkem zadávacího řízení, tím spíše až v okamžiku po podání nabídek.
Námitky podávané „na poslední chvíli“ jsou zároveň nezřídka využívány ze strany dodavatelů jako nástroj tlaku na zadavatele, popř. mohou mít až charakter šikanózního jednání. V praxi se setkáváme, a to nikoliv vzácně, s námitkami mimořádného rozsahu (desítky stran), které zcela objektivně není reálné vyřídit v jednotkách hodin. Jejich skrytým účelem je mnohdy snaha stěžovatele přimět zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Jakkoliv již Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ve svých rozhodnutích naznačil, že s podáváním rozsáhlých námitek těsně před koncem lhůty pro podání nabídek „nesouhlasí“, není možné takové námitky (a z nich případně vycházející následný návrh na přezkum u Úřadu) odmítnout, neboť jsou podány v souladu se ZZVZ a ve lhůtě v něm stanovené. Přestože tedy mohou být námitky v konkrétním případě zjevně obstrukční, zadavatel je musí vyřídit v celém rozsahu; následný návrh takového stěžovatele na přezkum postupu zadavatele nemůže Úřad zamítnout pouze pro jejich obstrukční povahu.
Právě výše popsané důvody byly motivem pro přípravu Pozměňovacího návrhu. Respektive dle odůvodnění Pozměňovacího návrhu je důvodem tohoto návrhu zamezení podávání obstrukčních námitek; dle našeho názoru však není nutné všechny námitky podané v posledních hodinách považovat nutně za obstrukční a význam Pozměňovacího návrhu chápeme jako širší. Dle naší zkušenosti získané v pozici dodavatele podávajícího nabídky v zadávacích řízení či jako právní zástupci takových dodavatelů se opravdu může stát, že dodavatel zjistí určitou nezákonnost zadávacích podmínek až na poslední chvíli, zejména pak v případech zadávacích řízení s minimální délkou lhůty pro podání nabídek nebo s četnými změnami nebo vysvětleními zadávacích podmínek (popř. i z vlastního podnětu zadavatele činěných taktéž až na konci lhůty pro podávání nabídek).
Znění § 242 odst. 5 ZZVZ po Novele bude tedy umožňovat zadavateli (půjde o právo, nikoliv však povinnost zadavatele) stanovit konec lhůty pro podávání námitek proti zadávacím podmínkám na jiný okamžik, než je právě až konec lhůty pro podání nabídek. Zadavatel bude nově oprávněn stanovit v zadávací dokumentaci, že námitky proti zadávacím podmínkám je možné podat 72 hodin před koncem lhůty pro podání nabídek (dále též jen „Výhrada“). Pokud zadavatel využije této Výhrady, získá tím de facto 3 další dny na vyřízení případných námitek proti zadávacím podmínkám.
Jak se uvádí v odůvodnění Pozměňovacího návrhu, „primárním účelem námitek je jednak poskytnout možnost dodavateli bránit se proti postupu zadavatele, který pociťuje jako nezákonný, jednak ale též poskytnout možnost zadavateli se nad svým postupem zamyslet a případně přijmout opatření k nápravě. Předmětných 72 hodin má zadavateli poskytnout právě tento prostor v době, kdy je přijetí opatření k nápravě (za současného prodloužení lhůty pro podání nabídek) ještě reálné.“.
Jelikož minimální délka některých lhůt v zadávacím řízení vychází ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „KlSm“), nelze připustit, aby národní právní úpravou byly tyto lhůty kráceny. Není tedy přípustné, aby Novelou byla zkrácena reálná lhůta pro podání námitek, která by se měla rovnat lhůtě pro podání nabídek. Proto se v novém znění § 242 odst. 5 ZZVZ zavádí povinnost zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek, pokud zadavatel takovou Výhradu v zadávací dokumentaci stanoví. V ust. § 242 odst. 5 ZZVZ se uvádí, že při využití Výhrady „je okamžik, kdy končí možnost podat námitky rozhodný pro
- a) běh lhůt podle § 98 odst. 1 nebo § 144 odst. 2,
- b) posouzení přiměřenosti stanovení délky nebo prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů.“.
Toto na první pohled „krkolomné“ ustanovení neznamená nic jiného, než že zadavatel, který využil Výhradu, musí ke lhůtám pro vysvětlení zadávací dokumentace (§ 98 odst. 1 ZZVZ), pro podání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace (§ 98 odst. 3 ZZVZ), pro podání návrhu v soutěži o návrh, jakož i ke stanovené nebo prodlužované lhůtě pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů, připočíst min. dalších 72 hodin.
Vysvětlení tohoto ustanovení je nejlépe uvést na praktických příkladech. Zadavatel v otevřeném řízení nadlimitní veřejné zakázky musí stanovit lhůtu pro podání nabídek jednak přiměřeně, zároveň ne kratší než 30 dnů (§ 57 odst. 1 ZZVZ). Zadavatel tedy musí zvážit, jaká lhůta je přiměřená. Dojde-li k závěru, že je to například 45 dnů a využije-li Výhrady, pak musí stanovit lhůtu pro podání nabídek alespoň 48 dnů (přiměřenou lhůtu prodlouženou o 72 hodin). Je-li pro zadávací řízení nadlimitní veřejné zakázky stanoveno, že žádost o vysvětlení zadávací dokumentace musí být podána min. 8 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek (kombinace § 98 odst. 1 a odst. 3 ZZVZ), pak se tato lhůta bude počítat nikoliv od konce lhůty pro podání nabídek, ale od konce lhůty pro podání námitek (upravené Výhradou). Pokud tedy zadavatel stanoví lhůtu pro podání nabídek na 1. 8. 2023 do 10:00 hod, pak nejzazší okamžik, kdy mohou dodavatelé podávat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, s níž je spojena povinnost zadavatele tuto žádost vyřídit, je v případě, že zadavatel nevyužije Výhrady, 20. 7. 2023 (8 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek). Pokud však možnosti Výhrady využije, bude se lhůta 8 pracovních dnů počítat od okamžiku, kdy lze podat námitky, nikoliv nabídky. Tedy lhůta pro podání nabídek je stanovena na 1. 8. 2023 10:00 hod. Lhůta pro podání námitek je však stanovena (při využití Výhrady) na 29. 7. 2023 v 10:00 hod, a proto lhůta pro podání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace je do 19. 7. 2023.
Na uvedeném příkladu je zajímavé, že při využití Výhrady může připadat poslední den lhůty pro podání námitek na nepracovní dny (víkend nebo svátky). Již za současné právní úpravy zadavateli sice nic nebránilo stanovit konec lhůty pro podání nabídek na nepracovní den (a tedy i námitky by bylo třeba podat nejpozději v tento nepracovní den); v praxi je ovšem taková situace zcela ojedinělá. Většina zadavatelů stanovuje konec lhůty pro podání nabídek na pracovní den, aby mohla bezodkladně provést otevírání nabídek. Bude-li však tato praxe zachována, pak mnohdy může posunutý konec lhůty pro podání námitek (dle uplatněné Výhrady) připadnout na nepracovní den.[4] To lze z pohledu zadavatele vnímat jako výhodu (dodavatelé zpravidla budou činit námitky spíše předchozí pracovní den a zadavatel tím pravděpodobně získá ještě více času k vyřízení námitek), i jako nevýhodu (zadavatel může v takovém případě obdržet námitky během nepracovních dnů, čímž může získat méně času na vyřízení námitek, neboť lhůta pro jejich vyřízení mu počne běžet během nepracovního dne).
V praxi budeme rovněž dále sledovat, jakým způsobem se zadavatelé vypořádají s formulací Výhrady v zadávacích podmínkách. Lze spíše doporučit, aby tato Výhrada byla formulována obecně, tedy bez konkrétních dat. V opačném případě totiž zadavatel může při prodloužení lhůty pro podání nabídek v souvislosti se změnou zadávacích podmínek zapomenout prodloužit jím konkrétně uvedené (Výhradou posunuté) datum pro podání námitek.
Pokud zadavatel aplikuje Výhradu, musí při svých dalších úkonech v zadávacím řízení pamatovat na zásadu přiměřenosti. Bude-li tedy například prodlužovat lhůtu pro podání nabídek v souvislosti se změnou zadávacích podmínek, musí o její přiměřenosti uvažovat nikoliv v souvislosti s koncem lhůty pro podání nabídek („Kolik času zbývá dodavatelům na podání nabídky a je to čas dostatečný?“), ale v souvislosti s předsunutým koncem lhůty pro podání námitek.
Dlužno upozornit i na názor přednesený na tematickém setkání Asociace pro veřejné zakázky k Novele[5]. Zde bylo přednášejícím nastíněno, že s ohledem na zásadu přiměřenosti musí zadavatel v případě aplikace Výhrady počítat i další lhůty odvozené od lhůty pro podání nabídek „s posunem“ o 3 dny, resp. 72 hodin. M. Florian konkrétně zmiňoval vymezení lhůty pro prohlídku místa plnění dle § 97 písm. a) ZZVZ. Toto ustanovení totiž stanoví, že pokud zadavatel organizuje prohlídku místa plnění (v zadávacím řízení nadlimitní veřejné zakázky), musí se tato uskutečnit nejpozději 10 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek (v případě podlimitní veřejné zakázky se bude jednat o lhůtu 5 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek dle § 54 odst. 6 ZZVZ.) Dle M. Floriana by tedy zadavatel při aplikaci Výhrady měl datum prohlídky místa plnění „počítat“ také jako 10 pracovních dnů od konce lhůty pro podání námitek, nikoliv od konce lhůty pro podání nabídek (tedy lhůta pro podání nabídek mínus 72 hodin mínus 10 pracovních dnů).
S tímto názorem lze drobně polemizovat. Lhůta pro nejzazší okamžik konání prohlídky místa plnění (10 pracovních dnů u nadlimitních veřejných zakázek a 5 pracovních dnů u podlimitních veřejných zakázek) je lhůtou plynoucí z vnitrostátního práva. ZZVZ oproti evropskému právu stanoví konkrétní nejzazší lhůtu pro možnost uskutečnění prohlídky místa plnění. Úprava prohlídky místa plnění vychází z čl. 47 odst. 2 KlSm. KlSm však nestanoví nejzazší okamžik konání prohlídky místa plnění, ale pouze to, že „V případech, kdy lze nabídky předkládat pouze na základě prohlídky nebo kontroly podkladů k zadávací dokumentaci na místě, se lhůty pro předkládání nabídek, jež musí být delší než minimální lhůty stanovené v článcích 27 až 31, stanoví tak, aby se všechny dotčené hospodářské subjekty mohly seznámit se všemi informacemi nezbytnými pro vypracování nabídek.“. Lhůta dle § 97 písm. a) a § 54 odst. 6 ZZVZ je tak lhůtou, kterou vymezil český zákonodárce a sám ji považuje za přiměřenou. Zákonodárce v novelizovaném znění ZZVZ, tedy v nově navrženém ustanovení § 242 odst. 5 ZZVZ explicitně uvedl, které lhůty má zadavatel počítat odlišně, pokud využije Výhrady. Má se jednat o lhůty pro vysvětlení zadávací dokumentace (§ 98 odst. 1 ZZVZ), pro vysvětlení soutěžních podmínek v soutěži o návrh (§ 144 odst. 2 ZZVZ), pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů. Vycházíme-li z principu racionálního zákonodárce, nemůžeme dovozovat, že zákonodárce v rámci Pozměňovacího návrhu na lhůtu pro prohlídku místa plnění jen „zapomněl“. Zákonodárce v textu Novely (resp. Pozměňovacího návrhu) jednoznačně vyjádřil, které lhůty má zadavatel „prodlužovat“ v případě využití Výhrady, přičemž lhůty dle § 97 písm. a) a § 54 odst. 6 ZZVZ do tohoto výčtu neuvedl. Z novelizovaného znění tedy povinnost určit datum prohlídky místa plnění se zohledněním Výhrady neplyne. To samozřejmě neznamená, že při posuzování konkrétního případu nebude na místě stanovení prohlídky místa plnění s předstihem více než 10 či 5 pracovních dnů, a to i s ohledem na to, že na takové prohlídce místa plnění mohou být získány podstatné informace o podmínkách plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž tyto informace by mohly být rozhodné pro přípravu a podání námitek, pro které však má dodavatel lhůtu kratší o 72 hodin. Pak by s ohledem na obecnou zásadu přiměřenosti bylo možné dospět k závěru, že prohlídka místa plnění konaná 10 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek není organizována v souladu se zásadou přiměřenosti, a to i s ohledem na aplikovanou Výhradu. Zadavatelům lze tedy doporučit, aby minimálně do doby objasnění této problematiky v rozhodovací praxi Úřadu postupovali obezřetně. To znamená, aby v případě, že si vyhradí podání námitek nejpozději ve lhůtě 72 hodin před koncem lhůty pro podání nabídek, také stanovili datum prohlídky místa plnění alespoň o 3 dny dříve, než pouhých 10 či 5 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek. Neztotožňujeme se však s názorem, že pokud tak zadavatel neučiní, je nutné to vždy považovat za porušení ZZVZ a zásady přiměřenosti, tedy že by ze ZZVZ plynula povinnost takové prodloužení učinit. Takový výklad dle našeho názoru neodpovídá jazykovému výkladu § 242 odst. 5 ZZVZ a principu racionálního zákonodárce.
A co říci závěrem? Věříme, že možnost Výhrady přinese zadavatelům větší prostor pro řádné vyřizování námitek a méně obstrukčních námitek podávaných „na posledních chvíli“. Předpokládáme, že řada zadavatelů této možnosti využije a bude jim k užitku. Jak jsme však již uvedli výše, v současné době uveřejnění formuláře v TED trvá cca 5 pracovních dnů. Tedy ani po Novele nebude zadavatel mnohdy schopen včas oznámit změnu zadávacích podmínek v TED s prodloužením lhůty pro podání nabídek v důsledku podaných námitek. Zadavatel, který jedná obezřetně a nechce „riskovat“ nařčení z porušení zásad při pozdějším uveřejňování informací v TED, by tedy potřeboval, aby posunutí okamžiku, do něhož lze podat námitky, odpovídalo současnému stavu uveřejňování formulářů v TED (tedy potřeboval by možnost posunu lhůty pro podání námitek o více než 72 hodin). To, že uveřejnění formuláře v TED trvá cca 5 pracovních dnů, lze stěží vyčítat zákonodárci a nebylo by spravedlivé po něm žádat, aby toto Novelou řešil. Závěrem si dovolíme vyslovit naději, že v 21. století by formuláře v TED, zpracované a odesílané elektronicky, mohly být publikovány výrazně rychleji než za 5 pracovních dnů. Novelizaci § 242 odst. 5 ZZVZ každopádně vnímáme jako krok pozitivním směrem.
Mgr. Zuzana Profousová
právník, specialista zadávání veřejných zakázek
Mgr. Tomáš Machurek
advokát, partner
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] Dostupný zde https://www.psp.cz/sqw/text/orig2.sqw?idd=217562
[2] Pro zjednodušení budeme v tomto článku hovořit jen o lhůtě pro podání nabídek, platí však, že nová úprava se týká i lhůty pro podání žádosti o účast. Netýká se však již lhůty pro podání předběžných nabídek v jednacím řízení s uveřejněním, neboť v rámci Novely je vypuštěna část ustanovení § 242 odst. 4 ZZVZ, která uváděla, že v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Po Novele tedy bude možné v jednacím řízení s uveřejněním podat námitky proti zadávacím podmínkám až do konce lhůty pro podání nabídek (nikoliv jen předběžných nabídek).
[3] Za rizikovou chápeme takovou změnu, která bude do věstníků, zejména TED, promítnuta až po uplynutí původní lhůty pro podání nabídek.
[4] Zde je třeba zdůraznit, že připadne-li konec lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám na nepracovní den, neprodlužuje se tato lhůta na nejbližší následující pracovní den. Lhůta pro podání nabídek i pro podání námitek nejsou lhůty, které se počítají, ale jsou stanoveny pevným datem a časem. Z tohoto důvodu lze námitky podat jen do přesně stanoveného data a času, i když půjde o nepracovní den. To platí i pro úpravu po Novele, neboť „odečtením“ 72 hodin lhůta vždy připadne opět na přesné datum a čas.
[5] Příspěvek Mojmíra Floriana, ředitele Odboru veřejných zakázek II Úřadu, s názvem „Velká“ novela ZZVZ. Novinky v dozoru; tematické setkání „Novela ZZVZ“, organizované Asociací pro veřejné zakázky, 27. 4. 2023.