Některé problematické aspekty zadávací lhůty

​

Zadávací lhůta je lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Zadávací lhůta dle stávající právní úpravy s sebou přináší několik problematických aspektů, některým z nich se budu věnovat v tomto článku.

Za současné právní úpravy zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) ji zadavatel nemusí stanovit. V souladu s § 40 odst. 4 ZZVZ platí, že pokud zadavatel neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě (případně se se všemi účastníky zadávacího řízení dohodne jinak nebo došlo k ukončení zadávacího řízení před uplynutím zadávací lhůty), platí, že zadávací řízení je ukončeno. S ohledem na skutečnost, že marným uplynutím zadávací lhůty zaniká zadavateli zadávací řízení ex lege (a vzniká mu povinnost uhradit účastníkům účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení), většina zadavatelů přistupuje ke stanovení zadávací lhůty jen v případě, že v zadávacím řízení chce požadovat jistotu. Tu totiž bez stanovení zadávací lhůty požadovat nelze (§ 41 odst. 1 ZZVZ). Ve své praxi jsem se ovšem setkala již i s přístupem zadavatele, který naopak zadávací lhůtu využíval jako možnost „úniku“ ze zadávacího řízení, pro případy, kdy nebyl schopen nalézt důvod ke zrušení zadávacího řízení dle § 127 ZZVZ. Tento zadavatel tedy stanovoval zadávací lhůtu ve většině svých zadávacích řízení s tím, že pokud chtěl zadávací řízení „pohodlně“ a bez rizika námitek zrušit, nechal prostě uplynout zadávací lhůtu.

Délka zadávací lhůty

Zadavatel může stanovit zadávací lhůty v měsících, dnech a teoreticky i pevným datem. Z pohledu počítání lhůty se jeví jako nejjednodušší její uvedení počtem kalendářních dnů. Pokud ji však zadavatel uvede ve dnech, „narazí“ na problém již při přípravě formuláře oznámení o zahájení zadávacího řízení. Ten totiž umožňuje uvedení pouze lhůty v měsících, nikoliv ve dnech. Stanovil-li si zadavatel přesto lhůtu ve dnech, pak se jeví jako vhodné řešení uvedení lhůty v přibližně odpovídajícím počtu měsíců a do formuláře v části „další informace“ uvést zpřesňující informaci o přesném počtu dnů zadávací lhůty.  Formulář oznámení o zahájení zadávacího řízení umožňuje uvést též konkrétní datum konce zadávací lhůty, využití této varianty se však v praxi jeví spíše jako nepoužitelné. Zadávací lhůta totiž počíná běžet v závislosti na konci lhůty pro podání nabídek (která se v průběhu zadávacího řízení může posunovat – pak by bylo třeba měnit i datum konce zadávací lhůty).  Především však zadávací lhůta v řadě případů v průběhu zadávacího řízení neběží – tedy fixace konkrétním datem se nejeví jako praktická a neodpovídá podstatě zadávací lhůty.

Počátek běhu zadávací lhůty

V právní teorii je sporné, zda zadávací lhůta počíná běžet dnem konce lhůty pro podání nabídek nebo až dnem následujícím. Přikláním se k názoru, že zadávací lhůta počíná běžet již v den podání nabídek. Hlavním důvodem je, že pokud by zadávací lhůta počala běžet až den následující, pak by existoval časový úsek, kdy účastníci nejsou vázání svou nabídkou, neboť zadávací lhůta by neběžela v čase od konce lhůty pro podání nabídek do počátku dne následujícího. Mám tedy za to, že ustanovení „počátkem zadávací lhůty je konec lhůty pro podání nabídek“ (§ 40 odst. 1 věta druhá ZZVZ) je speciální ustanovení k § 605 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“). Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) tuto otázku dosud nevyřešil. Naznačil sice, že se přiklání spíše k výkladu dle § 605 OZ, ale v konkrétním případě toto odmítl řešit (viz rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S0038/2019/VZ-06712/2019/512/ŠMr ze dne 6. 3. 2019). Pro účely určení konce zadávací lhůty již ZZVZ žádné zvláštní pravidlo nemá, proto pro konec zadávací lhůty určené počtem dnů je třeba v souladu s § 605 odst. 1 OZ počítat jako první den zadávací lhůty až následující den po skončení lhůty pro podání nabídek.

Kdy zadávací lhůta běží a kdy neběží

Dle § 40 odst. 2 ZZVZ zadávací lhůta neběží po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 ZZVZ. V § 246 ZZVZ jsou upraveny tzv. blokační lhůty, tj. lhůty, během nichž nelze uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem.

Jedním z nejčastějších pochybení zadavatelů při počítání běhu zadávací lhůty je nezohlednění změny v právní úpravě.  Dle dřívější právní úpravy (§ 43 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) totiž zadávací lhůta neběžela po celou dobu běhu správního řízení před Úřadem a i po dobu zákazu uzavření smlouvy na základě předběžného opatření Úřadu. Lapidárně řečeno – dokud zadavatel nemohl uzavřít smlouvu, neběžela ani zadávací lhůta. Dle § 40 odst. 2 ZZVZ však toto neplatí. S ohledem na odkaz do § 246 ZZVZ totiž zákaz uzavření smlouvy dle § 246 ZZVZ v případě řízení před Úřadem „platí“ jen pod dobu 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Tzn. že zadávací lhůta neběží skutečně jen prvních 60 dnů řízení u Úřadu a poté její běh „pokračuje“. Uvedené platí i pro případy, kdy Úřad vydá předběžné opatření, kterým zadavateli zakáže uzavřít smlouvu do doby právní moci svého rozhodnutí. I v takovém případě platí, že zadavatel smlouvu zavřít nesmí, avšak po prvních 60 dnech správního řízení mu zadávací lhůta dál běží a musí ji „počítat“. To bylo potvrzeno v rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0239/2021/VZ ze dne 10. 8. 2021. Praxe, kdy zadavatelé vyčkávají rozhodnutí Úřadu, a pak pokračují v zadávacím řízení, tak může být problematická, neboť jim během této doby může zadávací lhůta zcela uplynout, aniž by si to uvědomili a učinili včasné rozhodnutí o výběru a toto oznámili.

V praxi jsem se pak setkala s případem, kdy bylo považováno za sporné, zda zadávací lhůta běží v době rozhodování zadavatele o námitkách proti zadávacím podmínkám, tj. v době dle § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ. Dle mého názoru zcela jednoznačně ano. Opačný názor vycházel z úvahy, že § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ, který stanoví, že do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli nelze uzavřít smlouvu (a tedy dle § 40 odst. 2 ZZVZ neběží zadávací lhůta), se týká jen případů námitek dle § 246 odst. 1 písm. a) ZZVZ, tj. námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu. Ustanovení § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ však není „závislé“ na § 246 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Jinými slovy tedy blokační lhůta dle § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ se nevztahuje jen na námitky proti úkonům vyjmenovaným v § 246 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

Ustanovení § 246 odst. 1 písm. a) ZZVZ stanoví zákaz uzavřít smlouvu již před uplynutím lhůty pro podání námitek proti vyjmenovaným úkonům zadavatele (tj. proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, proti rozhodnutí o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu), což však znamená pouze to, že v případě těchto úkonů je zakázáno uzavřít smlouvu již před podáním námitek – po dobu běhu lhůty pro podání námitek. Účel tohoto ustanovení § 246 odst. 1 písm. a) ZZVZ tedy nespočívá v tom, že by následující ust. § 246 odst. 1 písm. b) až d) ZZVZ byla vázána jen na případy námitek dle písm. a). Účel spočívá pouze v tom, že v případě úkonů vyjmenovaných v písm. a) je stanoven zákaz uzavřít smlouvu už od okamžiku učinění vyjmenovaných úkonů (nikoliv až od podání námitek proti nim). V případech ostatních námitek (proti jiným úkonům, typicky stanovení zadávacích podmínek), se zákaz uzavřít smlouvu aktivuje až podáním námitek. Dodavatelé tedy mohou podat námitky proti řadě dalších úkonů zadavatele – zejména proti stanovení zadávacích podmínek, nebo například proti neprodloužení lhůty v souvislosti se změnou zadávací dokumentace, u nichž se aktivuje zákaz uzavření smlouvy až jejich podáním.

Ustanovení § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ neváže zákaz uzavření smlouvy jen na námitky proti úkonům dle § 246 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Pokud by tomu tak totiž bylo, pak by na počáteční námitky jen dle § 246 odst. 1 písm. a) ZZVZ musel být vázán i návrh a rozhodování Úřadu dle § 246 odst. 1 písm. c) a d) ZZVZ. To tedy znamená, že byly-li by podány námitky proti zadávacím podmínkám, tak i přesto, že by na základě navazujícího návrhu na přezkoumání postupu zadavatele bylo vedené přezkumné řízení Úřadem, ani toto řízení u Úřadu by nezakládalo zákaz uzavření smlouvy. Tedy pakliže by zadavatel v průběhu správního řízení vedeného Úřadem (o zákonnosti zadávacích podmínek) stihl rozhodnout o výběru a uplynula by námitková lhůta proti rozhodnutí o výběru, mohl by uzavřít smlouvu, přestože je vedeno správní řízení Úřadem. Takový závěr je nesprávný a vymyká se i nahlížení Úřadu na zákaz uzavření smlouvy.

Z pohledu počítání běhu zadávací lhůty se tak může stát, že zadavatel obdrží námitky proti zadávacím podmínkám v poslední den lhůty pro podání nabídek. Tím se aktivuje blokační lhůta dle § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ a případně navazující [písm. c) a d)]. A tedy od prvního dne předpokládaného běhu zadávací lhůty tato již neběží (a začne běžet například až s uplynutím lhůty pro podání návrhu, pokud zadavatel námitky odmítne a stěžovatel návrh u Úřadu nepodá).

Co když zadávací lhůta uplynula?

Jak jsem již uvedla výše, může se stát, že zadavatel si „nevšimne“, že mu zadávací lhůta uplynula a pokračuje v zadávacím řízení. Ve shora uváděném rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0239/2021/VZ ze dne 10. 8. 2021 dospěl Úřad k závěru, že činí-li zadavatel úkony po ukončení zadávacího řízení v důsledku uplynutí zadávací lhůty, jedná se o postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Pokud bude o této otázce rozhodováno před skončením zadávacího řízení, uloží Úřad zadavateli dle § 263 odst. 7 ZZVZ zákaz pokračovat v postupu směřujícímu k uzavření smlouvy (pokračovat v právně ukončeném zadávacím řízení, tím pádem mimo zadávací řízení). Pokud by však v horším případě Úřad takový postup zadavatele přezkoumával až v okamžiku uzavření smlouvy v takto právně neexistujícím zadávacím řízení, bude se jednat o přestupek se sankcí až 10 % z ceny veřejné zakázky.

Lze tedy uzavřít, že počítání běhu zadávací lhůty vyžaduje ze strany zadavatele náležitou pozornost a pečlivost. Skutečností, které staví běh zadávací lhůty, může být celá řada a mohou se různě prolínat. Pakliže zadavatel počítá zadávací lhůtu chybně, může zmeškat okamžik oznámení rozhodnutí o výběru a jeho zadávací řízení tak může skončit, případně, uzavře-li v takovém případě smlouvu, pak se dopustí přestupku, který je jedním z nejzávažnějších, tj. uzavření smlouvy mimo zadávací řízení.

Mgr. Zuzana Profousová