Lze se účinně bránit snahám vybraného dodavatele o vyloučení ze zadávacího řízení, a to bez ztráty jistoty?
Jednou ze základních snah zadavatele v zadávacím řízení je, mimo výběru co nejkvalitnější nabídky za co nejnižší cenu, provést celé zadávací řízení co nejrychleji. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ či „zákon“) oproti svému předchůdci řadu procesů skutečně zjednodušil a zrychlil (zejména možnost pracovat pouze s nabídkou vybraného dodavatele – jak bude uvedeno dále), přesto však zůstává řada institutů, které zpravidla urychlit nelze a které mají v zákoně pevně dané lhůty – např. lhůty pro podání žádosti o vysvětlení, lhůta pro podání nabídek, lhůta pro podání námitek apod.
Na straně druhé zadavateli zůstává řada možností, jak se pokusit zadávací řízení provést co nejefektivněji a nejrychleji. Základní poučkou, která pro zadavatele primárně platí, je, aby konstruoval své požadavky v zadávacích podmínkách co nejsrozumitelněji a nejpřehledněji, zejména bez zbytečně přehnaných nároků na prokázání splnění kvalifikace nebo technických dokladů či certifikátů. Významně se tím snižuje riziko žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace nebo námitek proti zadávacím podmínkám. Je navíc poměrně častou zkušeností, že zadavatelé při tvorbě zadávacích podmínek stanoví požadavky, které pod tlakem žádostí dodavatelů či přímo jejich námitek ze zadávací dokumentace vypouští, což přirozeně má za následek prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou novou délku.
Co však prodlužuje zadávací řízení prakticky nejvíce, je situace, kdy si vybraný dodavatel před podpisem smlouvy její uzavření „rozmyslí“. Zadavatel, případně jím jmenovaná hodnoticí komise je v takovém případě opět na začátku celého procesu posouzení, a to i přes to, že již proběhla jednání hodnotící komise, rozhodnutí o výběru a například již uplynula i lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru. Možností, jak „přinutit“ dodavatele k tomu, aby podávali nabídku jen v případě skutečného zájmu, je institut jistoty upravený v ustanovení § 41 ZZVZ. Podle předmětného ustanovení platí, že: „stanovil-li zadavatel zadávací lhůtu, může v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení poskytl ve lhůtě pro podání nabídek jistotu. Výši jistoty stanoví zadavatel v zadávací dokumentaci v absolutní částce ve výši do 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebo do 5 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jestliže v zadávacím řízení bude použita elektronická aukce“.
Jestliže je požadavek na jistotu v zadávací dokumentaci stanoven a tato je požadovaným způsobem složena, zadavateli na ni vzniká nárok za splnění podmínek ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ. Tedy v případě, pokud v zadávací lhůtě zanikla účast vybraného dodavatele v zadávacím řízení po jeho vyloučení podle § 122 odst. 7 ZZVZ nebo § 124 odst. 2 ZZVZ. Právo na jistotu tak zadavateli nevzniká při každém (jakémkoli) vyloučení účastníka, ale pouze v případě, kdy účastník jako vybraný dodavatel nedoloží požadované doklady podle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ, neprokáže-li při testování požadované parametry plnění, případně jako vybraný dodavatel neuzavře smlouvu se zadavatelem. Dále pak musí dojít k zániku účasti po takovém vyloučení. Není proto možné uplatit nárok na jistotu již po samotném aktu vyloučení, pokud ještě běží lhůta pro podání námitek. Z výše uvedeného je jednoznačné, že ZZVZ konstruuje hrozbu ztráty jistoty toliko pro účastníka jako vybraného dodavatele. Právě v tom se však skrývá základní úskalí celého ustanovení.
Účastníci se v případě, kdy předloží nabídku, která by měla být vyhodnocena jako nejvýhodnější, ale nechtějí uzavřít smlouvu, někdy mohou snažit docílit svého vyloučení tak, aby se nestali tzv. vybraným dodavatelem. Jinak řečeno chtějí dosáhnout svého vyloučení ze zadávacího řízení z jiných zákonných důvodů, se kterými ZZVZ nespojuje ztrátu složené jistoty. Řada dodavatelů totiž i přes to, že zadavatel v zadávacím řízení stanovil požadavek na složení jistoty, uvažuje tak, že podává nabídku s tím, že v případě předložení nejvýhodnější nabídky teprve zváží, zda k uzavření smlouvy přistoupí, či nikoliv. A to možná i s vědomím toho, že vybraným dodavatelem se mohou stát již záhy po otevření nabídek, například v důsledku předřazeného hodnocení nabídek, neboť vybraným se dodavatel stává již v situaci, kdy je jeho nabídka vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější ve smyslu § 122 odst. 1 ZZVZ (tedy již například po seřazení nabídek dle výše nabídkové ceny, nikoliv až rozhodnutím statutárního orgánu zadavatele, jak bývá někdy mylně dovozováno). V některých případech dodavatelé proto podávají samotnou nabídku tak, aby možnosti případného uplatnění složené jistoty zadavatelem co možná nejvíce ztížili. Lze se proti takovým postupům, často na hraně ZZVZ pokud možno efektivně bránit?
V praxi identifikovaným základním postupem výše uvedených dodavatelů je záměrné předložení nekompletní nabídky, kdy jeden ze zadavatelem požadovaných dokladů v nabídce chybí, či není doložen zcela v souladu s požadavky ZZVZ. Například doklady týkající se prokázání splnění kvalifikace. Dodavatelé se tímto postupem snaží domoci situace, kdy zadavatel učiní výzvu k objasnění podle ustanovení § 46 odst. 1 ZZVZ s tím, že účastník následně zváží, zda daný doklad doplní, či nikoliv. Pokud ho nedoplní, zadavatel jej sice vyloučí, ale pouze důvodem, se kterým ZZVZ nespojuje ztrátu jistoty. Účastnící se tak pokouší vytvořit stav, kdy si sami, až po podání nabídky a s případnou znalostí ostatních nabídkových cen mohou vyhodnotit, zda chtějí být vybraným dodavatelem, či nikoliv. Takový postup však jednoznačně odporuje jak konstrukci ustanovení § 41 ZZVZ, tak prakticky celému smyslu zadávacího řízení. Dle ZZVZ a jeho výkladu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatel takovou výzvu (žádost o vysvětlení či doplnění nabídky) provést v zásadě nemusí[1], nicméně některé výkladové tendence, zejména poskytovatelů dotace, však dovozují, že zadavatel je prakticky povinen vždy takovou výzvu učinit.
Obranou proti těmto krokům dodavatelů, resp. účastníků může být provedení předřazeného hodnocení a posouzení nabídky již jako nabídky vybraného dodavatele, tedy spojení fází posouzení splnění podmínek účasti a dokladů vybraného dodavatele v jednom kroku. Případná výzva by proto byla učiněna jak podle § 46, tak i podle § 122 ZZVZ. V případě, kdy by nebyly doloženy všechny požadované doklady, či by účastník / vybraný dodavatel na výzvu nereagoval, byl by vyloučen z obou těchto důvodů. Kumulace vylučovacích důvodů přitom nemá vliv na možnost, resp. případnou nemožnost uplatnění práva z poskytnuté jistoty.[2] Podle ZZVZ by tak zadavatel měl nárok na plnění z jistoty. Pro vznik takového nároku totiž není rozhodné, zda byly důvodem vyloučení i další důvody pode ZZVZ, se kterými není takový nárok spojen. Podstatné pouze je, zda došlo k vyloučení podle § 122 odst. 7 ZZVZ, nemuselo se však jednat o důvod výlučný. Stejně tak, pokud by byl účastník například vyloučen pro neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 113 ZZVZ a zároveň nedoložení dokladů vybraného dodavatele. I v takovém případě by zadavateli vznikl nárok na inkaso složené jistoty.
Jiná situace by nastala, kdyby účastník selektivně na část výzvy reagoval a na část nikoliv. Tedy zejména pokud by doložil všechny doklady vybraného dodavatele, ale např. na souběžnou výzvu k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny by nereagoval. V takovém případě by pak muselo dojít k vyloučení účastníka bez ztráty jistoty (pokud by se zadavatel nerozhodl výzvu k vysvětlení zopakovat).
Dalším v praxi obvyklým postupem vybraného dodavatele směřujícím ke svému vyloučení bez případné ztráty jistoty je oznámení o ztrátě kvalifikace učiněné podle ustanovení § 88 ZZVZ. Vybraný dodavatel ve své nabídce prokáže splnění kvalifikace ve stanoveném rozsahu, nicméně před samotným uzavřením smlouvy, často až po uplynutí lhůty pro podání námitek, zadavateli sdělí, že došlo ke změně kvalifikace, a to její ztrátou. Domníváme se, že správným postupem v dané situaci by mělo být ověření ze strany zadavatele, zda tato situace skutečně nastala, tedy, že ze strany vybraného dodavatele nejde jen o formální krok. Nejedná se podle našeho názoru a „nárokové“ a automatické vyloučení, jak se někteří účastníci zpravidla domnívají, ale zadavatel je naopak oprávněn relevantnost takových důvodů přezkoumat a ad hoc posoudit, zda nedochází k zakázanému zneužití práva (tedy právnímu jednání, které by nemělo požívat právních ochrany).[3]
Rovněž důvody vedoucí ke ztrátě kvalifikace by měly být spíše objektivního charakteru, vzniklé nezávisle na vůli vybraného dodavatele. Jinak řečeno, pokud například vybraný dodavatel oznámí ztrátu kvalifikace tím, že již nemá k dispozici osobu stavbyvedoucího, mělo by jít o objektivní nemožnost plnění například, že již není v pracovněprávním vztahu u vybraného dodavatele, případně jde o dlouhodobou nemožnost plnění ze zdravotních důvodů. Dle našeho názoru by mezi takové případy nepatřila skutečnost, že vybraný dodavatel tuto osobu přidělil na jinou práci (zakázku). Domníváme se, že jestliže je vybraný dodavatel vázán svou nabídkou, platí tato vázanost na nabídku jako celek, a to včetně zajištění osob v ní uvedených.
Možnosti obrany zadavatele v takovém případě jsou mnohdy omezené a vztahují se toliko na možné uznání či neuznání případné ztráty kvalifikace. Pokud se tedy zadavatel domnívá, že nejsou naplněny důvody pro vyloučení podle § 88 odst. 2 ZZVZ, může vybraného dodavatele i přesto vyzvat k doplnění dokladů podle § 122 ZZVZ, případně k uzavření smlouvy (v závislosti na fázi, kdy takové oznámení obdrží) a vyloučit jej následně pouze z důvodů, se kterými ZZVZ spojuje ztrátu jistoty. Samozřejmě pokud se jedná o ztrátu kvalifikace, kterou prokazoval vybraný dodavatel pomocí poddodavatele a tento od uzavřené smlouvy s vybraným dodavatelem odstoupí, není zpravidla jiná možnost, než přistoupit k vyloučení podle § 88 odst. 2 ZZVZ. Nicméně v situaci, kdy zadavatel má povědomí, že daná kvalifikace (například referenční zakázky) byla poddodavatelem prokazována pouze formálně a vybraný dodavatel je plně kvalifikovaný sám o sobě, může si zadavatel chybějící doklady podle § 39 odst. 5 ZZVZ „doplnit“. Jde zejména o opakující se zakázky, kdy zadavatel má k dispozici „chybějící doklady“ z předchozího zadávacího řízení, kde s totožným vybraným dodavatelem došlo k uzavření smlouvy. I v tomto případě se však zadavatel musí řádně připravit na potenciální spor, neboť obdobné případy nejsou doposud projudikovány (alespoň ne ve formě ustálené rozhodovací praxe).
Existují samozřejmě i další varianty postupů dodavatelů než výše uvedené, například nedokládání bankovní záruky na celou dobu zadávací lhůty, prodlužování procesu posouzení a hodnocení nad rámec stanovené zadávací lhůty apod., když nápaditost některých dodavatelů (a jejich právních zástupců) je značně bohatá. I přes výše uvedené se však domníváme, že ZZVZ poskytuje adekvátní prostředky zadavateli, jak se domoci případné jistoty, pokud vylučovaný vybraný dodavatele neposkytne očekávanou součinnost. Je však nutné počítat s tím, že tyto postupy celé zadávací řízení prodlužují a účastníci proto mohou počítat i s tím, že zadavatelé zvolí „jednodušší řešení“ ve formě prostého vyloučení a vrácení jistoty. Toto se sice může zdát v konkrétním zadávacím řízení skutečně snadnější, ale zadavatelé tímto riskují, pak budou tito dodavatelé dané opakovat při své další účasti v jiném zadávacím řízení totožného zadavatele. Zadavatelé by proto měli zvážit, zda není z „preventivních důvodů“ účinnější skutečně dovést celý postup až do ztráty jistoty, aby v následných zadávacích řízeních byli dodavatelé srozuměni s tím, že o své jistoty skutečně mohou přijít.
Mgr. Jan Galář
právník
[1] K danému například rozhodnutí ÚOHS-R0005/2022/VZ-03703/2022/163 ze dne 24.3.2022, které uvádí, že ačkoliv je ustanovení § 46 odst. 1 ZZVZ fakultativní, za určitých zde uvedených specifických okolností má zadavatel „povinnost“ výzvu k objasnění učinit.
[2] Uvedené je potvrzeno soudní judikaturou (viz rozsudek Krajského soudu v Ostravě č.j. 8 Co 203/2022-177 ze dne 4. 11. 2022).
[3] V rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 11. 2005, č. j. 1 Afs 107/2004 bylo dovozeno, že „Právo je jedním ze společenských normativních systémů; je tedy nerozlučně spjato s existencí společnosti, kterou svým regulativním působením významně ovlivňuje. (…) V tomto svém regulativním působení musí právo předkládat svým adresátům racionální vzorce chování, tedy takové vzorce, které slouží k rozumnému uspořádání společenských vztahů. To je příkaz nejen pro zákonodárce, ale i pro adresáty právních norem a orgány, které tyto právní normy autoritativně interpretují a aplikují; smyslu práva jako takového odpovídá pouze takový výklad textu právního předpisu, který takové uspořádání vztahů ve společnosti respektuje. Výklad, který by při existenci několika různých interpretačních alternativ – racionalitu uspořádání společnosti pomíjel, nelze považovat za správný a závěr, k němuž dospívá, potom důsledně vzato nelze považovat ani za existující právo, a to z toho důvodu, že se příčí základnímu smyslu práva. Ostatně odedávna platí, že znát zákony neznamená znát jenom jejich text, ale především pochopit jejich smysl a působení; obdobné platí o právu samém. Při existenci několika interpretačních alternativ tedy takové chování, které není v souladu s požadavkem rozumného uspořádání společenských vztahů, je chováním protiprávním; takové chování může mít zároveň povahu zneužití subjektivního práva.“