Limity povinnosti zadavatele k prodloužení lhůty pro podání nabídek dle ZZVZ
Jakkoliv pro přípravu zadávací dokumentace platí, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace je odpovědný zadavatel a tato by tedy měla být již při jejím uveřejnění při zahájení zadávacího řízení bez případných nedostatků, nelze jistě vyloučit, že v průběhu běhu lhůty pro podání nabídek, resp. předběžných nabídek nebo žádostí o účast (dále jen „nabídek“) mohou nastat situace, kdy bude vhodné, či dokonce nutné změnit zadávací dokumentaci vyhotovenou při zahájení zadávacího řízení. S tímto ostatně jednoznačně počítá i zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) a to konkrétně v ustanoveních § 98 a 99. Nová právní úprava navíc důsledně rozlišuje, oproti úpravě předchozí, dvě kategorie úkonů vztahujícím se k textu zadávací dokumentace a to, „vysvětlení zadávací dokumentace“, které je upraveno v ustanovení § 98 ZZVZ a „změnu či doplnění zadávací dokumentace“, které jsou popsány v ustanovení § 99 ZZVZ.
První a snad i běžnější situací je vysvětlení zadávací dokumentace. I když se zadavatelé zpravidla snaží formulovat zadávací dokumentaci co nejpregnantněji, může se samozřejmě stát, že dodavatelé některá ustanovení ne zcela přesně pochopí, případně z vlastní nepozornosti některé informace přehlédnou. Tím spíše, že u složitějších, zejména stavebních zakázek, není neobvyklé, že dodavatelé požadovanou informaci nenajdou, byť v některém z dokumentů tvořících zadávací dokumentaci fakticky obsažena je. V takovém případě zadavatel na základě žádosti o vysvětlení poskytne, zejména uveřejním na profilu zadavatele, „vysvětlení“, kde příslušné informace uvede, tj. zejména vysvětlí či upřesní text (nikoliv však změní), případně odkáže na dokument, který je součástí zadávací dokumentace, kde je možné příslušené informace dokládat.
V takovém případě, kdy zásadně nedochází k zásahu do textu samotné zadávací dokumentace ZZVZ nepředpokládá, že by docházelo k prodloužení lhůty pro podání nabídek, a to s jednou výjimkou. Tím je skutečnost, kdy zadavatel neposkytne vysvětlení zadávací dokumentace ve lhůtě stanovené v ZZVZ, tedy do 3 pracovních dnů od doručení žádosti. Pak je zadavatel povinen lhůtu prodloužit, a to právě o tolik dnů, o kolik byl v prodlení s poskytnutím vysvětlení. Zadavatel však samozřejmě může sám o své vůli tuto lhůtu prodloužit i v případě, pokud to ZZVZ výslovně nevyžaduje. A to zejména s ohledem na případnou blízkost konce lhůty pro podání nabídek od poskytnutí vysvětlení. Např. pokud zadavatel nazná, že sice požadovaná informace v zadávací dokumentaci obsažená je, nicméně je skutečně obtížně dohledatelná. Zadavatel dále může také „dobrovolně“ prodloužit lhůtu pro podání nabídek, pokud vypořádává žádost o vysvětlení, která byla podána až po termínu stanoveném v ZZVZ. Pokud však zadavatel reaguje na žádosti zaslané po termínu, lze zejména s ohledem na dodržení rovného přístupu doporučit, aby zadavatel přistupoval ke všem takto opožděně podaným žádostem stejně.
Do obtížnější situace se však dostává zadavatel v případě druhém, tedy v případě změny či doplnění zadávací dokumentace tak, jak je uvedeno v ustanovení § 99 ZZVZ. V případě vypořádání žádosti o vysvětlení je vždy nutné si nejprve odpovědět na základní otázku, a to, zda je reakce zadavatele pouhé vysvětlení zadávací dokumentace, či zda již jde o její změnu či doplnění. V zásadě platí pravidlo, že vždy, když zadavatel zasahuje do textu zadávací dokumentace, jedná se o změnu. A to i v případě, kdy se jedná o zásah provedený nepřímo, tedy pokud zadavatel v rámci „vysvětlení“ textu do textu zasáhne např. formulací „zadavatel v této souvislosti připouští prokázání významné služby …“, či „zadavatel v této souvislosti upřesňuje text takto …“, nebo pokud dojde např. k úpravě či vypuštění některých položek ve výkazu výměr (rozpočtu), aniž by byl poskytnut tento rozpočet nový (jenž by však měl být zejména s ohledem na zásadu transparentnosti poskytnut prakticky vždy). Za změnu zadávací dokumentace je pak nutné rovněž považovat nahrazení dokumentu dokumentem novým, případně doplnění zadávací dokumentace dokumentem, který původně nebyl její součástí.
Pokud si tedy zadavatel vyhodnotí, že se jedná změnu či doplnění zadávací dokumentace, je nutné se vypořádat s otázkou, zda je v této souvislosti nutné prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Ustanovení § 99 odst. 2 ZZVZ uvádí, že „pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek“. Zároveň pak platí, že „v případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku“. Z výše uvedeného tak jednoznačně vyplývá, že ne každá změna či doplnění zadávací dokumentace musí automaticky znamenat prodloužení lhůty a lze si tak představit i situace, kdy dojde k doplnění/změně, aniž by zadavatel lhůtu prodloužil. Toto ostatně výslovně potvrdila i nedávná rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže[1]. Zadavatel však musí být podle zmíněného rozhodnutí schopen odůvodnit, proč povaha provedené změny nevyžaduje žádné prodloužení lhůty pro podání nabídek.
Ve většině případů tak bude skutečně muset zadavatel přistoupit k „přiměřenému“ prodloužení lhůty pro podání nabídek. Délka tohoto prodloužení samozřejmě bude souviset zejména s rozsahem takto poskytnutých informací, resp. s rozsahem změny původní zadávací dokumentace. Zadavatel by tak měl zohlednit čas, který budou dodavatelé potřebovat k seznámení se s provedenými změnami a čas nutný ke zohlednění těchto změn v rámci své nabídky. Rovněž je nutné vzít v úvahu také dobu, která od vydání této změny zbývá pro podání nabídky. Lze si tak představit, že pokud by byla tatáž změna provedena hned po zahájení zadávacího řízení, byla by eventuální délka prodloužení lhůty jiná, než pokud by byla stejná změna provedena týden před koncem lhůty. Rovněž je také nutné zohlednit samotný text změny zadávacích podmínek. Pokud např. zadavatel uvede změnu zadávacích podmínek pouhým textem, „poskytujeme opravený výkaz výměr“, který má cca 1000 položek, jedná se o naprosto jinou situaci, než pokud je totožný výkaz výměr poskytnut s vysvětlujícím textem, že zadavatel upravuje položku č. 70 v počtu kusů. Zatímco v prvním případě je nutné zohlednit fakt, že dodavatelé musí znova studovat kompletní výkaz výměr, v druhém případě jde pouze o jednu položku s tím, že za určité situace by snad tato změna ani žádné prodloužení lhůty vyžadovat nemusela.
Poslední situací, která může nastat, spočívá v tom, že je změna/doplnění zadávací dokumentace způsobilá rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. V takovém případě je pak nutné prodloužit lhůtu pro podání nabídek nejméně celou její původní délku. Příslušná povinnost navíc vyžaduje, aby se jednalo o celou lhůtu stanovenou zadavatelem, a nikoliv o lhůtu uvedenou v ZZVZ jako minimální. Pokud tak zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek nad zákonné minimum, je nutné prodloužit ji o celou tuto původní lhůtu. Takovéto prodloužení lhůty lze doporučit zejména u změny kvalifikačních požadavků, pokud dochází k jejich zmírnění, nebo v případě vypuštění některé části plnění, která např. není běžně zcela dostupná a jejíž požadovaní, resp. nepožadování je způsobilé ovlivnit rozhodování dodavatelů, zda budou, či nebudou zvažovat svou účast v zadávacím řízení. Obdobně lze ale uvést i případné prodloužení termínu plnění, či významnější zmírnění obchodních podmínek, sankčních ustanovení, apod. Naopak pokud zadavatel zadávací dokumentaci „zpřísňuje“, tato povinnost o prodloužení lhůty pro podání nabídek ve smyslu výše uvedeného neplatí. Z textu ZZVZ bohužel jednoznačně nevyplývá, zda se daná povinnost vztahuje právě jen na situace zcela nepochybné, kdy došlo k objektivnímu rozšíření okruhu dodavatelů, např. snížením počtu, resp. hodnoty referencí a dodavatelé, kteří dříve kvalifikační požadavky nesplňovali, splnění kvalifikace prokáží, či zda míří i na zcela subjektivní ochotu dodavatelů nabídku podat, například potom, co zadavatel sníží hodnotu smluvní pokuty. S ohledem současnou rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, která daná pravidla vykládá spíše ve prospěch dodavatelů, lze však doporučit zohledňovat oba výše uvedené aspekty.
Jak je z výše uvedeného textu patrné, poskytování vysvětlení, změny či doplnění zadávací dokumentace poskytuje poměrně velký prostor pro případné spory mezi zadavatelem a dodavateli, a to zejména s ohledem na to, zda měl zadavatel prodloužit lhůtu pro podání nabídek na základě poskytnutých informací, zda bylo toto prodloužení přiměřené a zda nejde o změnu rozšiřující okruh případných dodavatelů. Zadavateli tak lze jednoznačně doporučit, aby vždy zvažoval případný vliv doplněných informací, jejich rozsah a nutnost (pracnost) jejich zohlednění při přípravě nabídky. Zadavatel by pak měl zejména postupovat s ohledem na zásadu předběžné opatrnosti a v hraničních případech spíše přistoupit k prodloužení lhůty, než naopak.
Mgr. Jan Galář, právník
[1] Rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0255/2018/VZ-26514/2018/522/NRi ze dne 11. září 2018.