Jistota v zadávacím řízení ve formě bankovní záruky a možnost její autorizované konverze
Zadavatel má možnost požadovat v zadávacím řízení dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) předložení jistoty za nabídku, avšak pouze pokud zároveň stanovil zadávací lhůtu (dobu vázanosti nabídkou) ve smyslu § 40 ZZVZ.
Dodavatel ucházející se o veřejnou zakázku má přitom možnost poskytnout jistotu v jedné z forem uvedených v § 41 odst. 3 ZZVZ (tj. formou složení peněžní částky na účet zadavatele, formou bankovní záruky ve prospěch zadavatele a formou pojištění záruky ve prospěch zadavatele). ZZVZ pak ve vztahu k jistotě poskytnuté formou bankovní záruky stanovuje v § 41 odst. 4 písm. b) ZZVZ konkrétní požadavek na její podobu, tj. je vyžadováno předložení originálu záruční listiny v nabídce.
Ačkoliv se povinnost elektronické komunikace[1] v rámci zadávacího řízení vztahuje již na všechny zadavatele, a to od 18. 10. 2018, požadavek na doložení originálu záruční listiny v elektronické nabídce dodavatelům stále činí jisté problémy, neboť zřejmě ne všechny bankovní instituce jsou ochotné vystavit pro účely zadávacího řízení bankovní záruku v elektronické podobě (elektronický dokument opatřený elektronickými podpisy) či dodavatel nespecifikuje správně své požadavky na její vystavení v souladu se ZZVZ.
Může se tedy stát, že účastník zadávacího řízení předloží v rámci své nabídky autorizovanou konverzi záruční listiny vystavené (postaru) v listinné podobě. Jak tedy v takové situaci postupovat?
Pro zodpovězení této otázky je nejprve nutné se zmínit o zákonu č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 300/2008 Sb.“), a to konkrétně o jeho ustanovení § 22, v němž je upravena konverze dokumentů, tj. převod dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě a naopak.
Podle § 22 odst. 1 zákona č. 300/2008 Sb., se autorizovanou konverzí rozumí
- úplné převedení dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru (dále jen „dokument obsažený v datové zprávě“) způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů a připojení doložky o provedení konverze (dále jen „doložka“), nebo
- úplné převedení dokumentu obsaženého v datové zprávě do dokumentu v listinné podobě způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů a připojení doložky.
Autorizovanou konverzí s ohledem na výše uvedené dochází ke změně podoby zaznamenané informace. Doložka o autorizované konverzi přitom dokládá, že výstup konverze je pravý a že původní dokument (vstup konverze) obsahoval platné podpisy.
Zásadní změnou v oblasti autorizované konverze byla novela, tj. zákon č. 298/2016 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce, zákon č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela“)[2].
Zmíněná novela měla zásadní dopad na znění ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb., přičemž změna tohoto ustanovení má významný vliv na možnost provést autorizovanou konverzi bankovní záruky.
Podle ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb. ve znění účinném před 19. 9. 2016 platilo, že dokument, který provedením konverze vznikl (tzv. výstup), měl stejné právní účinky jako ověřená kopie dokumentu, jehož převedením výstup vznikl. Pokud byl dokument v příslušném formátu orgánem provádějícím autorizovanou konverzi v plném rozsahu vytištěn a opatřen doložkou s patřičnými náležitostmi, zákon č. 300/2008 Sb., přiznal takto vzniklé listině stejné účinky jako ověřené kopii, a to i v situaci, kdy byl autorizované konverzi podroben originál dokumentu.
K zcela zásadní změně ovšem došlo dne 19. 9. 2016, když vešla v účinnost novela, která se promítla do ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb. Z ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb. ve znění účinném po 19. 9. 2016 nově vyplývá, že dokument, který provedením konverze vznikl (tzv. výstup), má stejné právní účinky jako dokument, jehož převedením výstup vznikl. Z této formulace vyplývá, že je-li autorizované konverzi podroben dokument, který je v listinné podobě originálem, popř. jeho ověřenou kopií, bude mít výstup stejné právní účinky jako tento originál, popř. jeho ověřená kopie.
Tuto změnu je možné bezpochyby vnímat jako změnu významnou, neboť přispěla k větší použitelnosti výstupů autorizované konverze, a to i na ty případy, kde nebylo dostačující doložení úředně ověřené kopie originálu, ale bylo potřeba doložit přímo originál daného dokumentu.
S ohledem na znění § 22 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb.[3] a s ohledem na výše uvedené skutečnosti lze konstatovat, že v oblasti veřejných zakázek, ale i v jiných oblastech práva, je možné v situaci kdy bude vyžadováno doložení originálu, předložit pro účely splnění požadavku autorizovanou konverzi originálního dokumentu, která bude mít právní účinky jako originál (tj. vstup); je přitom bezpředmětné, zda půjde o převod listinného originálu do elektronické podoby či naopak.
Specifická situace dle našeho názoru nastává ve vztahu k bankovní záruce, kterou bude mít účastník zadávacího řízení v listinné podobě a součástí nabídky podávané elektronicky (ve smyslu § 211 odst. ZZVZ) bude její autorizovaná konverze (tj. listinné znění bankovní záruky bude převedeno do elektronické podoby) a současně bude uplatnění práva ze záruky vůči bance navázáno na konkrétní dokument, tj. na originál listinné záruční listiny. V tomto případě je originál záruční listiny sám o sobě jedinečným dokumentem, jehož jedinečnost není možné nahradit jeho konvertovanou verzí.
V této situaci je totiž na bankovní záruku, resp. na její předložení bance, ve většině případů vázán mimo jiné zánik bankovní záruky. Pokud by byla umožněna autorizovaná konverze bankovní záruky (a předložení takové bankovní záruky v rámci nabídky), tak listinný originál by zůstal stále v držení účastníka zadávacího řízení a ten by s ním mohl kdykoliv a jakkoliv nakládat, a to i před skončením zadávacího řízení. Originál bankovní záruky by přitom mohl účastník zadávacího řízení předložit bance, čímž by došlo k zániku bankovní záruky, aniž by o tom zadavatel zadávacího řízení měl povědomí. Pokud je tedy platnost bankovní záruky navázaná na originál záruční listiny (bankovní záruka je odvolatelná doručením originálu této listiny bankovnímu ústavu), jednoznačně se přikláníme k tomu názoru, že autorizovaná konverze bankovní záruky je v této situaci nemožná.
Jiná situace by dle našeho názoru nastala v případě, kdy by byl součástí zadávací dokumentace požadavek na obsah bankovní záruky, který by znemožnil účastníkovi zadávacího řízení s bankovní zárukou v průběhu zadávacího řízení volně nakládat. U bankovní záruky bude tedy rozhodující její formulace, resp. textace samotné záruční listiny. Pokud by záruční listina obsahovala explicitně informaci, že bankovní záruka nezaniká samotným vrácením záruční listiny, ale doložením nějakého dalšího dokumentu, který je běžně vyhotovován v průběhu zadávací řízení (např. oznámení o vyloučení, doručením uzavřené smlouvy na plnění veřejné zakázky, oznámení o zrušení zadávacího řízení apod.), pak je teoreticky možné si představit situaci, kdy bude pro naplnění povinnosti dle § 41 ZZVZ dostačující předložení konverze analogového (listinného) originálu záruční listiny v nabídce. Obdobný závěr je přitom možné dovodit i z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), který se k této možnosti vyjádřil, konkrétně šlo o rozhodnutí ze dne 27. 9. 2013, sp. zn. ÚOHS – R175/2012[4] (pozn. ačkoliv jde o rozhodnutí vydané za účinnosti starého zákona, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, je možné jej přiměřeně aplikovat i za účinnosti nové právní úpravy, tj. za účinnosti ZZVZ).
V souvislosti s uvedeným nesmíme zapomenout ani na metodické doporučení MMR, které se vyjádřilo k předkládání jistoty ve formě bankovní záruky v elektronické nabídce. Z uvedeného metodického doporučení vyplývá, že součástí nabídky musí být vždy originál záruční listiny v elektronické podobě, tj. originální soubor poskytnutý bankou včetně elektronických podpisů; předložení bankovní záruky v jiné podobě (např. autorizovaná konverze bankovní záruky, kde zánik bankovní záruky není navázán na předložení záruční listiny příslušné bance) metodické doporučení MMR nezmiňuje, a to i když v době vydání zmíněného metodického doporučení (tj. před 18. 4. 2017) byla novela zákona č. 300/2008 Sb., již účinná.
Vzhledem k tomu, že se k této problematice prozatím nevyjádřil ÚOHS, správní soudy ani samotný gestor ZZVZ, doporučujeme do doby, než bude relevantní rozhodovací praxe, postupovat v této věci obezřetně, tj. jít spíše přísnější cestou (která odpovídá závěrům MMR) a vyžadovat záruční listinu v elektronické podobě s elektronickými podpisy banky.
Mgr. Eva Nováková, právník
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] Povinnost elektronické komunikace se nevtahuje na situace, které lze podřadit pod výjimky uvedené v § 211 odst. 3 písm. a) až d) ZZVZ.
[2] Tato novela byla přijata v souvislosti s přijetím nového zákona č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce (dále jen „zákon č. 297/2016 Sb.“), který vyšel ve Sbírce zákonů dne 19. 9. 2016 a téhož dne i nabyl účinnosti.
[3] Důvodová zpráva k novele se přitom ke změně ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 300/2008 blíže nevyjadřuje, zmiňuje se jen o tom, že: „navrhuje sjednotit u autorizované konverze dokumentů právní účinky výstupu. Ve vztahu k orgánům veřejné moci má vstup povahu originálu, v ostatních případech pak povahu ověřené kopie. Tato distinkce není důvodná, v zájmu vyšší využitelnosti institutu autorizované konverze dokumentů se navrhuje dát výstupu účinky vstupu (tzn. originálu).“
[4] Tímto druhostupňovým rozhodnutím byly potvrzeny závěry uvedené v I. stupňovém rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. ÚOHS – S349,380/2011.