Dynamický nákupní systém – změny v roce 2021

V minulém roce jsem publikovala dva články[1] reagující na relativně novou právní úpravu dynamického nákupního systému (dále jen „DNS“) v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). V těchto článcích jsem poukázala na flexibilitu DNS a poměrně velký potenciál využití tohoto institutu v praxi. Dnes, čtyři roky od účinnosti ZZVZ, lze z praxe potvrdit, že DNS je nástrojem skutečně flexibilním a poměrně efektivním pro uspokojování operativních potřeb zadavatelů. Zdá se, že se zadavatelé poměrně úspěšně vypořádali s některými riziky a nejasnostmi nynější právní úpravy DNS. Ty plynou zejména z kusé úpravy procesu zavádění DNS odkazem na přiměřenou aplikaci pravidel pro užší řízení (§ 138 odst. 1 ZZVZ) a z toho, že samotné zadávání dílčích veřejných zakázek v DNS již není zadávacím řízením, a proto na něj (mnohdy překvapivě) nedopadá řada ustanovení ZZVZ (až na několik výjimek se neaplikují například ustanovení části druhé až čtvrté ZZVZ).

Jak plyne z Výroční zprávy o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2019[2], meziročně (srovnání let 2018 a 2019) došlo k poklesu počtu zavedených DNS o 55 %. Zvýšil se ale objem reálně vynaložených finančních prostředků v rámci DNS z 3,7 na 4,2 mld. Kč. V době přípravy tohoto článku je z Věstníku veřejných zakázek patrné, že za prvních 10 měsíců roku 2020 bylo oznámeno zahájení 46 zadávacích řízení na zavedení DNS, tedy již téměř stejně jako v roce 2018 (49 zavedených DNS). Tato čísla osvědčují i mou zkušenost z praxe, kdy zadavatelé stále častěji využívají toho institutu a považují jej za velmi praktický.

V roce 2021 by měla nabýt účinnosti novela ZZVZ[3], která kromě dalšího reaguje na některé nejasnosti dosavadní právní úpravy DNS. A právě připravovanou změnou právní úpravy DNS se zabývá tento článek. Na „závěr úvodu“ je třeba čtenáře upozornit, že tento článek vychází z dostupného znění novely ZZVZ schválené usnesením vlády ČR ze dne 16. 11. 2020 č. 1167. V dalším legislativním procesu tak může doznat ještě řady změn.

Kdy uveřejnit kritéria hodnocení?

Současné znění ZZVZ zakládalo nejistotu, zda musí být kritéria hodnocení nabídek uvedena již v zadávací dokumentaci na zavedení DNS nebo až při zadávání dílčích veřejných zakázek v něm. Z přiměřeného použití pravidel užšího řízení by bylo možno dovodit, že již v zadávací dokumentaci na zavedení DNS, z textu ZZVZ tak nevyplývá. Článek 34 odst. 6 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES předpokládá, že kritéria hodnocení budou rámcově stanovena již v samotném oznámení o zahájení řízení („Veřejnou zakázku zadají tomu uchazeči, který předloží nejvhodnější nabídku podle kritérií pro zadání veřejné zakázky stanovených v oznámení o zahájení zadávacího řízení v dynamickém nákupním systému nebo ve výzvě k potvrzení zájmu, použije-li se jako výzva k účasti v soutěži předběžné oznámení. Tato kritéria mohou být případně upřesněna ve výzvě k podání nabídky.“). Jakkoliv český zákonodárce toto ustanovení nepřevzal a o stanovených kritériích hodnocení hovoří až v rámci úpravy výzvy k podání nabídek při zadávání veřejných zakázek v DNS (§ 141 odst. 3 a Příloha č. 6 část F ZZVZ), doporučovala jsem ve svém prvním článku kritéria hodnocení nastavit alespoň rámcově již v samotném oznámení o zahájení zadávacího řízení na zavedení DNS.

Novela ZZVZ na tuto nejasnost pamatovala, a proto v § 139 ZZVZ 2021 ukládá nově zadavateli povinnost uvést v zadávací dokumentaci (pouze) výčet kritérií hodnocení, jejichž obsah však může být upřesněn ve výzvě k podání nabídek. Metodu a způsob hodnocení nabídek, váhy kritérií hodnocení atd. je možné zpřesnit až ve výzvě k podání nabídek. Zákonodárce připouští i to, že zadavatel stanoví větší výčet možných kritérií hodnocení, přičemž u konkrétní dílčí veřejné zakázky si některá z nich vybere a dále je zpřesní a konkretizuje. Lze si tak představit, že zadavatel specifikuje například pět kritérií hodnocení, ale u konkrétní dílčí veřejné zakázky vybere pouze dvě z nich. Ve výzvě k podání nabídek by tak neměla být použita pouze kritéria hodnocení nová, při zavádění DNS nedefinovaná ani rámcovým způsobem.

Změna zadávacích podmínek

Jde-li o změny zadávacích podmínek, je nutné rozlišit dvě situace. Jednodušší situací je změna zadávacích podmínek náležících k 2. fázi, tedy zadávacích podmínek stanovených při zadávání dílčí veřejné zakázky v zavedeném DNS. Může se jednat například o snížení požadovaného rozsahu plnění, změnu lhůty pro podání nabídek atp. Je třeba říci, že jelikož 2. fáze zadávání v DNS není zadávacím řízením, ustanovení § 99 ZZVZ na něj automaticky nedopadá, pokud si zadavatel jeho použití nevyhradil. Zadavateli lze rozhodně doporučit, aby si pravidla pro změnu zadávacích podmínek ve 2. fázi explicitně upravil, stejně jako pravidla pro podávání a vyřízení žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace. Například lhůty dle § 98 ZZVZ totiž mnohdy ani nebude možné dodržet, když právní úprava DNS umožňuje stanovit lhůtu pro podání nabídek na 10 dnů. Pakliže však zadavatel žádné pravidlo pro změnu zadávací dokumentace pro 2. fázi DNS nestanovil, nezbude mu, než postupovat analogicky k § 99 ZZVZ. Týká-li se změna zadávacích podmínek 2. fáze, je tato situace poměrně snadno řešitelná.

V průběhu trvání DNS však může nastat také situace, kdy zadavatel potřebuje změnit zadávací podmínky týkající se 1. fáze (zavedení) DNS, ale DNS již má zavedený. To může typicky nastat v situaci, kdy předmět veřejné zakázky specifikoval velmi konkrétně již při zavádění DNS, načež jej potřebuje změnit. Případně zjistí potřebu zpřísnit nebo naopak zmírnit požadavky na kvalifikaci. Za stávající právní úpravy platí, že v souladu s § 51 odst. 1 ZZVZ je zadávací řízení ukončeno zavedením DNS. Dle mého názoru by tak změna zadávacích podmínek již neměla být připuštěna (jakkoliv to snižuje flexibilitu DNS). Někteří autoři však takovou změnu připouští a minimálně za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) ji připouštěl i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže[4] (dále jen „Úřad“; nicméně ZVZ neobsahoval ustanovení obdobné § 51 odst. 1 ZZVZ).

Novela ZZVZ na tuto nejednoznačnou situaci jasně reaguje a ve zcela novém ustanovení § 139a ZZVZ 2021 explicitně umožňuje změnu a doplnění zadávací dokumentace i u zavedeného DNS. Fakticky připouští v podstatě změnu jakékoliv zadávací podmínky a stanoví s tím související povinnosti. Zadavatel bude především povinen změnu zadávací dokumentace uveřejnit nebo oznámit stejným způsobem, jakým byla uveřejněna nebo oznámena původní zadávací podmínka. Jednalo-li se o zadávací podmínku uveřejněnou ve formuláři o zahájení zadávacího řízení, pak musí být uveřejněn tzv. opravný formulář (formulář F14 „Oprava – oznámení změn nebo dodatečných informací“). Pokud změněná nebo doplněná zadávací podmínka nebyla obsažená ve formuláři, pak dle důvodové zprávy k novele ZZVZ zadavatel uveřejní opravný formulář také, avšak na změnu poukáže v jeho části VII.2) „Další dodatečné informace“ (a zároveň tuto změnu uveřejní nebo sdělí původním způsobem, tedy zpravidla na profilu zadavatele).

Zadavatel nově dokonce může rozhodnout i o změně podmínek zařazení dodavatelů do DNS. Typicky se může jednat o podmínky týkající se kvalifikace dodavatelů zařazených do DNS. Změní-li tedy zadavatel podmínky zařazení dodavatelů do DNS v době jeho trvání (tedy po zavedení), může vyzvat dodavatele zařazené v DNS k předložení jednotného evropského osvědčení (dále jen „JEO“), prakticky tedy k novému prokázání kvalifikace či ověření již prokázané kvalifikace. Pokud by zadavatel zpřísnil podmínky zařazení dodavatelů do DNS, bude zadavatel povinen již zařazené dodavatele vyzvat k novému prokázání „zpřísněné“ kvalifikace, jinak by se dopustil porušení zásady rovného zacházení. Výslovně však toto pravidlo ze ZZVZ 2021 neplyne. Dochází-li naopak ke „zmírnění“ zadávacích podmínek (změna nebo doplnění zadávací dokumentace může rozšířit okruh možných dodavatelů), pak zadavatel další výzvu pro podání nabídek může rozeslat až po uplynutí doby přiměřené k zařazení nových dodavatelů do DNS. Tato přiměřená lhůta nesmí být kratší než doba pro podání žádosti o účast v zadávacím řízení, kterým byl DNS zaveden (nestačí tedy zachovat minimální lhůtu pro podání žádostí o účast při zavádění DNS, tj. 30 dnů, zadavatel musí stanovit přinejmenším stejně dlouhou lhůtu, jako při zavádění DNS). Jedná se totiž o jakési faktické „obnovení“ již skončeného zadávacího řízení na zavedení DNS.

Vyjasnění otázky možnosti a dalších pravidel změn zadávací dokumentace lze zcela jednoznačně kvitovat. Lze souhlasit i s tím, že má-li být DNS flexibilní a případně také dlouhodobý nástroj zadavatele, měl by mít zachovánu možnost změny již nevyhovujících „původních“ zadávacích podmínek. Přesto si dovoluji poznamenat, že nová právní úprava může vést ke snížení transparentnosti zadávání v DNS. Zatímco totiž nově vyhlášená zadávací řízení dodavatelé zpravidla bedlivě sledují (i například s využitím různých agregátorů sledujících zahájená zadávací řízení), změnové formuláře ke „starému“ zadávacímu řízení bude, minimálně na počátku, sledovat minimum z nich. Tito dodavatelé se tedy zřejmě vůbec nedozví, že zadavatel v již zavedeném DNS například zmírnil požadavky na technickou kvalifikaci a že mohou nově požádat o zařazení do zavedeného DNS (protože třeba právě zmírněnou technickou kvalifikaci již splňují, původní přísnější nesplňovali).

Námitky proti zadávací dokumentaci

Za současné právní úpravy bylo také velmi sporné, zda lze zadávací podmínky týkající se zavedení DNS (1. fáze), napadat námitkami i po zavedení DNS. Může jít například o situaci, kdy nový dodavatel, který by chtěl být zařazen do zavedeného DNS, napadá kritéria kvalifikace jako nepřiměřená (nestihl je však napadnout při zavádění DNS). Za současné právní úpravy by dle mého názoru neměly námitky proti těmto zadávacím podmínkám být přípustné. Jedná se o již ukončené zadávací řízení (§ 51 odst. 1 ZZVZ) a jejich připuštěním se výrazně snižuje právní jistota zadavatele. Oponentní názory se opírají o § 242 odst. 3 ZZVZ, který umožňuje podat námitky proti podmínkám týkající se kvalifikace do konce lhůty pro podání žádosti o účast, přičemž žádost o účast – zařazení do DNS mohou dodavatelé podávat kdykoliv za jeho trvání, a o § 242 odst. 4 ZZVZ, který umožňuje podat námitky proti zadávací dokumentaci do konce lhůty pro podání nabídek (a lhůty pro podání nabídek jsou také stanovovány po celou dobu trvání DNS). Za účinnosti ZVZ přitom Úřad připouštěl napadnutí zadávacích podmínek stanovených při zavádění DNS kdykoli po dobu trvání DNS.[5]

I tuto nejasnost se zákonodárce rozhodl vypořádat novelou ZZVZ. Ustanovení § 241 odst. 1 ZZVZ 2021 tak umožňuje napadat zadávací podmínky DNS po celou dobu jeho trvání. Díky znění § 242 ZZVZ 2021 pak pro takový postup byla stanovena zvláštní lhůta, a to 15 dnů od chvíle, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení ZZVZ (tedy v podstatě kdykoliv za trvání DNS). Ustanovení § 263 odst. 3 ZZVZ 2021 dává k dispozici Úřadu zcela nové opatření k nápravě. Úřad bude v případě zjištěného porušení ZZVZ při zavádění DNS (v okamžiku, kdy už je DNS zaveden) oprávněn zakázat další zadávání veřejných zakázek v něm, a to až do okamžiku zajištění nápravy takového pochybení.

Kvalifikace

Současná právní úprava se jevila nepřesná či nejednoznačná také v otázkách prokazování kvalifikace. Za problematický bylo možno považovat například požadavek dle § 86 odst. 3 ZZVZ, aby si zadavatel od vybraného dodavatele vždy před uzavřením smlouvy vyžádal předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci, pokud mu již nebyly předloženy. Komplikovanost této právní úpravy spočívá v tom, že předkládání originálů dokladů o kvalifikaci probíhá v jiném samostatném řízení, a to i s odstupem třeba několika let (smlouva není uzavírána při zavádění DNS ani zařazování dodavatelů do DNS, ale až při zadávání dílčí veřejně zakázky). Nepřehledné je též ustanovení § 140 odst. 3 a 4 ZZVZ, neboť upravuje pravidla pro nové prokazování kvalifikace dodavatelů zařazených v DNS, přičemž ale nadpis tohoto ustanovení zní „zařazení do zavedeného dynamického nákupního systému“. To vyvolávalo pochybnosti, zda lze tato pravidla aplikovat i na kvalifikaci dodavatelů již zařazených v DNS.

Otázka kvalifikace v DNS je novelou ZZVZ řešena komplexně.

V první řadě již zadavatel není povinen si od vybraného dodavatele vždy před uzavřením smlouvy vyžádat předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci (to se týká všech zadávacích řízení, nejen DNS).

Ustanovení § 140 ZZVZ 2021 má nově řešit opravdu pouze otázku zařazení dodavatele do zavedeného DNS, přičemž je doplněno, že pro účely posouzení splnění podmínek prokázání obratu (§ 78 odst. 1 ZZVZ), posuzování stáří tzv. referencí podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ, či průměrného počtu zaměstnanců podle § 79 odst. 2 písm. i) ZZVZ a stáří dokladů o základní způsobilosti podle § 86 odst. 3 ZZVZ je rozhodný okamžik podání žádosti o účast. Vyjmenovaná ustanovení totiž mimo zvláštní postupy váží rozhodný okamžik k zahájení zadávacího řízení. Zařazení do DNS však není zadávacím řízením a původní zadávací řízení na zavedení DNS mohlo být ukončeno s předstihem i několika let před podáním žádosti o účast. Proto by nedávalo smysl vázat rozhodný okamžik k takto v minulosti vzdálenému okamžiku (např. prokazovat v žádosti o zařazení do DNS v roce 2025 obrat za poslední 3 roky před rokem 2021, kdy byl zaváděn DNS v zadávacím řízení).

Kvalifikace v zavedeném DNS pak má být zcela nově řešena komplexně v novém ustanovení § 140a ZZVZ 2021. Zadavatel si především může u dodavatelů zařazených do DNS ověřovat trvání jejich kvalifikace. Může tak činit při zadávání konkrétní veřejné zakázky v DNS postupem dle § 141 odst. 2 ZZVZ 2021, anebo bez vazby na konkrétní řízení postupem dle § 140a ZZVZ 2021.

Postupem dle § 141 odst. 2 ZZVZ 2021 se rozumí požadavek ve výzvě k podání nabídek při zadávání dílčí veřejné zakázky, aby dodavatelé předložili čestné prohlášení, že se nezměnily údaje rozhodné pro posouzení splnění kvalifikace (nebo doložení nových dokladů, pokud k takové změně došlo). Postupem dle § 140a ZZVZ 2021 se rozumí právo zadavatele kdykoliv během doby trvání DNS zaslat dodavatelům zařazeným v DNS výzvu k předložení JEO. Jedná se fakticky o ujištění zadavatele, že dodavatelé zařazení v DNS nadále splňují kvalifikaci. S ohledem na to, že DNS může trvat neomezeně dlouhou dobu, jeví se jako vhodné po určitém časovém období ověřit, že všichni v něm zařazení dodavatelé nadále splňují požadovanou kvalifikaci. Pakliže zadavatel dodavatele vyzve k předložení JEO, jsou povinni jej zadavateli předložit do 5 pracovních dnů. Pokud tuto lhůtu nedodrží, nedochází k jejich vyloučení z DNS, avšak do doby předložení nejsou vyzýváni k podání nabídek.

Po celou dobu trvání DNS se pravidla pro prokazování kvalifikace dle § 81 až 85, § 87 a 88 ZZVZ 2021 (prokazování kvalifikace získané v zahraničí, kvalifikace v případě společné účasti dodavatelů, prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob, společné prokazování kvalifikace, prokázání kvalifikace poddodavatele, JEO a změny kvalifikace účastníka zadávacího řízení) použijí obdobně.

Rozhodnutí o zařazení dodavatele do DNS

Novela ZZVZ také přináší dílčí změnu pro rozhodování o zařazení dodavatele do zavedeného DNS. Zatímco současné znění ZZVZ vyžaduje, aby zadavatel žádost o zařazení do DNS posoudil a výsledek tohoto posouzení také oznámil účastníkovi do 10, ve výjimečných případech do 15 pracovních dnů, novela ZZVZ rozlišuje okamžik rozhodnutí a okamžik oznámení o něm, přičemž v dané lhůtě musí zadavatel „jen“ rozhodnout o ne/zařazení účastníka DNS, následně však má určitý časový prostor (bez zbytečného odkladu) na oznámení takového rozhodnutí. Jedná se o zmírnění poměrně přísně stanového ustanovení. V praxi to však nezmění skutečnost, že tuto lhůtu, zejména při potřebě objasňování doložených dokladů a údajů, zadavatel nemusí být schopen dodržet. Pokud jde o nedodržení lhůty 15 pracovních dnů, jsem přesvědčena, že pokud zadavatel zároveň po uplynutí této lhůty neodešle ostatním dodavatelům zařazeným v DNS výzvu k podání nabídek, nemůže mu Úřad za prodlení s touto lhůtou uložit žádné nápravné opatření (není zde žádné zadávací řízení ani zvláštní postup, které by bylo možno zrušit, ani jednotlivý úkon zadavatele, jen jeho prodlení), stejně jako na tuto situaci nedopadá žádné ustanovení o přestupcích. Zadavatel by však neměl činit žádné nové výzvy k podání nabídek, pokud je v prodlení s rozhodnutím o zařazení účastníka do DNS (to by mohlo být diskriminační vůči dodavateli dosud nezařazenému v DNS, je-li zadavatel v prodlení). V praxi však pochopitelně mohou nastat hraniční případy, kdy zadavatel je v tomto prodlení z důvodů na straně účastníka – ten nedoložil požadované doklady, je v prodlení s objasněním atd. V těchto případech si lze představit, že zadavatel nebude vyčkávat s výzvou k podání nabídek na novou dílčí veřejnou zakázku, neboť to, že dosud nerozhodl o zařazení účastníka do DNS „zavinil“ sám tento účastník. Rozhodovací praxe v této otázce však dosud neexistuje a zadavatelům lze doporučit opatrnost.

Uzavření smlouvy v blokační lhůtě

Po rozhodnutí o výběru dodavatele zadavatel s vybraným dodavatelem uzavírá smlouvu, přičemž k jejímu uzavření může ve znění ZZVZ 2021 dojít i před uplynutím lhůty pro podání námitek, resp. během blokační lhůty dle § 246 odst. 1 písm. a) až c) ZZVZ 2021. Dle současné právní úpravy smí zadavatel takto postupovat pouze v případě běhu lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele (pokud tedy například běží lhůta pro podání námitek proti vyloučení účastníka, uzavřít smlouvu nemůže). Novelizované znění ZZVZ by tak naopak mělo umožnit zadavateli uzavřít smlouvu i v případech, kdy běží lhůta pro podání námitek nebo pro podání návrhu na zahájení řízení Úřadem z jakéhokoliv důvodu (i u námitek proti zadávacím podmínkám). Pokud však před uzavřením smlouvy bude zahájeno řízení u Úřadu, zadavatel nesmí smlouvu uzavřít po dobu 60 dnů od zahájení takového správního řízení.

Možnost uzavřít smlouvu i v době běhu lhůty pro podání námitek a lhůty pro podání návrhu na přezkum postupu zadavatele ze strany Úřadu je stanovena především pro zajištění hlavního účelu DNS jakožto prostředku pro rychlé a flexibilní zadání veřejných zakázek. V případě, že dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, mohou neúspěšní dodavatelé podat návrh na uložení zákazu plnění smlouvy. Je tak na úvaze zadavatele, zda s uzavřením smlouvy vyčká uplynutí blokační lhůty, anebo ji uzavře ještě za jejího běhu s rizikem zákazu jejího plnění.

Lze tak uzavřít, že novela ZZVZ ve vztahu k DNS řeší celou řadu dosavadních nejasností a může tak přispět k dalšímu rozšíření využití tohoto institutu v praxi. Zadavatelům přináší vyšší právní jistotu v celé řadě otázek, včetně možnosti změn a doplnění zadávacích podmínek po celou dobu trvání DNS. Na straně dodavatelů pak rozšiřuje možnosti zařazení do existujícího DNS zejména tím, že jim umožňuje napadnout zadávací podmínky stanovené při zavádění DNS kdykoliv po dobu jeho trvání.

Mgr. Zuzana Profousová, právník

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] PROFOUSOVÁ, Zuzana, 2019. Dynamický nákupní systém dle nové právní úpravy, nejasnosti a rizika – díl první. In: epravo.cz [online]. 9. 7. 2011 [cit. 3. 11. 2020]. Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/dynamicky-nakupni-system-dle-nove-pravni-upravy-nejasnosti-a-rizika-dil-prvni-109566.html

PROFOUSOVÁ, Zuzana, 2019. Dynamický nákupní systém dle nové právní úpravy, nejasnosti a rizika – díl druhý. In: epravo.cz [online]. 9. 7. 2011 [cit. 3. 11. 2020]. Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/dynamicky-nakupni-system-dle-nove-pravni-upravy-nejasnosti-a-rizika-dil-druhy-109567.html

[2] Ministerstvo pro místní rozvoj, 2020. Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2019. In: http://portal-vz.cz/ [online]. [cit. 3. 11. 2020]. Dostupné z: https://portal-vz.cz/wp-content/uploads/2013/07/V%C3%BDro%C4%8Dn%C3%AD-zpr%C3%A1va-za-rok-2019-f-1.pdf

[3] Odkazuji-li v tomto článku na ustanovení ZZVZ ve znění po připravované novele, označuji toto ustanovení jako „ZZVZ 2021“.

[4] Rozhodnutí Úřadu č.j.: ÚOHS-S1016/2014/VZ-2715/2015/532/KSt ze dne 27. 1. 2015

[5] Rozhodnutí Úřadu č. j.:  ÚOHS-S1016/2014/VZ-2715/2015/532/KSt ze dne 27. 1. 2015