Dynamický nákupní systém dle nové právní úpravy, nejasnosti a rizika – díl druhý

V prvním díle článku jsem představila DNS a jeho výhody, zejména proti rámcovým dohodám. Zabývala jsem se důsledky právní úpravy, která na zavedení DNS (nikoliv však už na zadávání v něm) ukládá přiměřené použití pravidel pro užší řízení. Řešena byla také otázka zadávacích podmínek veřejné zakázky na zavedení DNS. V tomto díle se budu věnovat především otázce námitek, kvalifikace a zadávacím podmínkám veřejných zakázek zadávaných v již zavedeném DNS.

Námitky proti zadávací dokumentaci pro zavedení DNS

Zadavatel tak, zdá se, úspěšně prošel 1. fází a zavedl DNS. Domnívá se, že zadávací řízení na zavedení DNS je ukončeno a nemůže být tedy zpochybňováno. Zřejmě se ale plete. Přichází totiž rozhodovací praxe Úřadu (dle ZVZ, ale závěry jsou využitelné i nadále), v níž se Úřad zabýval otázkou, do kdy lze podávat námitky proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení na zavedení DNS. A dospěl k závěru, že pokud § 110 odst. 3 ZVZ stanoví lhůtu pro námitky proti zadávacím podmínkám do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek a (předběžné) nabídky mohou být podávány v DNS po celou dobu jeho trvání, pak lze také zadávací podmínky zavedeného DNS napadat po celou dobu trvání DNS.[1] Nutno podotknout, že Úřad se touto otázkou zabýval v souvislosti s tím, že zadavatel změnil zadávací podmínky (konkrétně technické podmínky poskytovaných služeb) v průběhu trvání DNS, což dle mého názoru není za současné právní úpravy přípustné, když § 51 ZZVZ označuje zadávací řízení za ukončené zavedením DNS (ZVZ takové ustanovení neměl), a to i přesto, že někteří autoři tak připouští[2]. Závěry Úřadu i tak ale byly obecnější (stěžovatel totiž podal námitky po lhůtě k podání námitek proti změně zadávacích podmínek a Úřad konstatoval, že s ohledem na § 110 odst. 3 ZZVZ může podat námitky proti zadávacím podmínkám kdykoliv za trvání DNS; tento závěr tak platí i pro úpravu ZZVZ). Není však zřejmé, jaké nápravné opatření by Úřad mohl přijmout, když zadávací řízení bude s ohledem na § 51 ZZVZ ukončeno, domnívám se, že žádné. Dle některých autorů[3] nelze po zavedení DNS proces zavedení napadnout námitkami, jakkoliv to logicky smysl dává a mělo by tomu tak být, nastíněná rozhodovací praxe tomu neodpovídá.

Objasnění kvalifikace při pozdějším zařazování dodavatele do DNS

V souladu § 140 ZZVZ mají všichni dodavatelé právo požádat kdykoliv v průběhu doby trvání DNS o zařazení do něj. Podávají za tímto účelem žádost o účast. Zadavatel je povinen tuto žádost posoudit a odeslat buď oznámení o zařazení nebo oznámení o odmítnutí zařazení do 10 pracovních dnů od doručení žádosti, v odůvodněných případech do 15 pracovních dnů. V odborných komentářích[4] se lhůta 15 pracovních dnů zmiňuje typicky pro případy, kdy je třeba objasnění nebo doplnění dokladů. Je nutno podotknout, že pokud jde už o zavedený DNS, nelze aplikovat § 46 ZZVZ z titulu přiměřeného postupu dle pravidel pro užší řízení, ostatně se nejedná ani o nabídku dodavatele (ta bude podávána až později). Pro řešení tohoto nedostatku nelze doporučit nic jiného, než dle § 46 ZZVZ postupovat analogicky. V neposlední řadě se může jevit lhůta 15 pracovních dnů nedostatečná, má-li být vždy stanovena přiměřená lhůta k objasnění nebo doplnění. Pokud jde o nedodržení lhůty 15 pracovních dnů, jsem přesvědčena, že pokud zadavatel zároveň po uplynutí této lhůty neodešle ostatním dodavatelům zařazeným v DNS výzvu k podání nabídek, nemůže mu Úřad za prodlení s touto lhůtou uložit žádné nápravné opatření (není zde žádné zadávací řízení, které by bylo možno zrušit, ani jednotlivý úkon zadavatele, jen jeho prodlení), stejně jako na tuto situaci nedopadá žádné ustanovení o přestupcích. (Ostatně na tomto principu bylo postaveno ustanovení § 94 odst. 3 ZVZ, které umožňovalo zadavateli lhůtu prodloužit, pokud neučinil žádnou výzvu k podání nabídek. Odlišná úprava v ZZVZ však vychází z KlSm.)

Zadávací podmínky veřejných zakázek zadávaných v DNS

Posuňme se ale konečně k zadávacím podmínkám veřejných zakázek zadávaných v DNS. Jejich existence je přepokládána v § 141 odst. 1 ZZVZ, resp. v jeho odkazu do přílohy č. 6 ZZVZ. Ta v části F stanoví náležitosti výzvy k podání nabídek v DNS. Jedním z požadavků je uvedení údaje o přístupu k zadávací dokumentaci. Některé odborné komentáře[5] tím rozumí zadávací dokumentaci pro zavedení DNS. S tímto názorem se neztotožňuji, domnívám se, že má jít o zadávací dokumentaci k veřejné zakázce na zadání veřejné zakázky v DNS. K této zadávací dokumentaci lze podotknout, že na ni nedopadá § 96 ZZVZ (protože zadávání veřejné zakázky v DNS není zadávacím řízení, ale zvláštním postupem), a tato zadávací dokumentace tak nemusí být uveřejněná na profilu zadavatele a přístupná všem. V praxi bude asi nejčastějším způsobem spojení zadávací dokumentace s výzvou k podání nabídek a její rozeslání dodavatelům zařazeným v DNS, případně některé jeho kategorii. Dovoluji si však doporučit uveřejňování zadávací dokumentace na profilu zadavatele, a to s ohledem na transparentnost řízení i s ohledem na zvýšení konkurence dodavatelů v DNS. Pakliže totiž dodavatelé v DNS nezařazení nebudou mít žádné informace o realizovaných veřejných zakázkách v DNS (kromě uveřejněné uzavřené smlouvy), těžko lze očekávat jejich pozdější zájem o zařazení do zavedeného DNS. (Nutno zmínit, že i pokud zadavatel uveřejní zadávací dokumentaci zadávané veřejné zakázky, neumožní tím účast dosud nezařazených dodavatelů v tomto řízení o jejím zadání. I kdyby totiž podali žádost o své zařazení do DNS a byli neprodleně zařazeni do DNS, nebudou dodavateli oslovenými výzvou k podání nabídky. Jejich pozdější oslovení by bylo zároveň nerovným zacházením. Účelem takového uveřejňování tak nemá být zvýšení počtu dodavatelů ucházejících se o konkrétní veřejnou zakázku, ale toliko transparentnost a získání většího počtu dodavatelů zařazených v DNS pro budoucí veřejné zakázky).

Lhůta pro podání nabídek při zadávání veřejné zakázky v DNS může činit pouhých 10 dnů. Je třeba pamatovat, že i na toto pravidlo se vztahuje zásada přiměřenosti. Tato lhůta tak může být využita jen, pokud není nepřiměřená předmětu veřejné zakázky. Tuto lhůtu lze zároveň i zkrátit, je-li zadavatel zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. c) až e) ZZVZ a obdrží-li písemný souhlas všech dodavatelů zařazených do DNS, případně některé jeho kategorie. Tento souhlas musí být udělen i dodavateli, kteří jsou v DNS nebo jeho kategorii zařazeni, ale nejsou pro nedostatek kvalifikace oslovováni k podání nabídek; tyto je totiž třeba nadále považovat za „dodavatele zařazené v DNS“.

Objasnění nabídek, vyloučení účastníka, vysvětlení zadávací dokumentace, její změna nebo doplnění, mimořádně nízká nabídková cena

Lze konstatovat, že část druhá a čtvrtá ZZVZ se na zadání veřejné zakázky v zavedeném DNS nepoužijí, neboť toto zvláštní řízení není zadávacím řízením. To však může vyvolat praktické obtíže při snaze využít institutů dle § 46, § 48, § 98, § 99 a § 113 ZZVZ. Lze tyto analogicky použít bez dalšího? Jejich využití nemusí být vždy ku prospěchu dodavatele, např. jeho vyloučení pro nedoložení požadovaného objasnění nabídky či odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je jednoznačně opatřením jdoucím mu k tíži, a to bez výslovného zákonného zmocnění. V současné chvíli mi není známa žádná rozhodovací praxe, která by na nastolenou otázku odpovídala. Lze proto jen doporučit, aby zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl alespoň příkladmý výčet ustanovení ZZVZ, která hodlá přiměřeně v řízení o zadávání veřejné zakázky v DNS využít. (Setkala jsem se i s názorem, že vzhledem tomu, že se část druhá ZZVZ nepoužije, může zadavatel prvního účastníka v pořadí, u nějž jsou dány důvod pro vyloučení z účasti ve zvláštním řízení, ale zadavatel má obavy z použití § 48 ZZVZ jen na základě analogie, nevyloučit a vybrat dalšího v pořadí. Domnívám se, že takový postup by byl dodavatelům velmi nesrozumitelný a mám obavy z označení takového postupu jako rozporného s § 6 ZZVZ. U dalších účastníků v pořadí lze ale souhlasit, že je praktičtější se vyloučení z účasti ve zvláštním řízení vyhnout.) Pokud jde o postupy dle § 98 a § 99 ZZVZ lze nadto doporučit nastavení vlastních lhůt pro tento postup (dodržení lhůty 8 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek pro žádost o vysvětlení zadávací dokumentace v případě, kdy zadavatel stanoví lhůtu pro podání nabídek na minimálních 10 kalendářních dnů nebude možné), zadavatel tak může předejít nařčení z nerovného zacházení a netransparentnosti zadávacích podmínek.

Údaje o skutečném majiteli

S ohledem na to, že se na zadání veřejné zakázky v zavedeném DNS nepoužije část čtvrtá ZZVZ nemá zadavatel povinnost zjišťovat u vybraného dodavatele údaje o skutečném majiteli ve smyslu § 122 odst. 4 až 7 ZZVZ. Samotné zavedení DNS sice probíhá v zadávacím řízení, ale neprobíhá v něm výběr dodavatele. Proto lze konstatovat, že ani při zavádění DNS, ani při zadávaní veřejných zakázek v DNS nedochází ke zjišťování údajů o skutečném majiteli vybraného dodavatele. Tento závěr ostatně vyplývá i ze stanoviska expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj.[6] I tato odlišnost právní úpravy vede k vyšší flexibilitě tohoto zvláštního postupu.

Vady kvalifikace zjištěné až v řízení o zadání veřejné zakázky

Dle § 86 odst. 3 ZZVZ je zadavatel povinen si od vybraného dodavatele vždy před uzavřením smlouvy vyžádat předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci, pokud mu již nebyly předloženy. Při zařazování dodavatele do DNS při jeho zavádění se toto ustanovení aplikuje s ohledem na to, že jde o zadávací řízení, při pozdějším zařazení do DNS již zavedeného se aplikuje v důsledku výslovného zákonného odkazu na toto ustanovení v § 140 odst. 3 ZZVZ. Komplikovanost této právní úpravy spočívá v tom, že předkládání originálů dokladů o kvalifikaci probíhá v jiném samostatném řízení, a to i s odstupem třeba několika let. Může se tak ukázat, že do DNS byl zařazen dodavatel, který při svém zavedení do něj vůbec nebyl kvalifikován. Kdyby tyto nedostatky kvalifikace byly zjištěny již při zavádění DNS, byl by takový dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení. Když jsou nedostatky kvalifikace zjištěny u dodavatele žádajícího o pozdější zařazení do DNS, tento není vylučován, ale pouze nezařazen do DNS. Pokud dodavatel kvalifikaci „ztratí“ v průběhu trvání DNS, zůstává zařazen, ale není oslovován výzvou k podání nabídky. Nabízí se tedy otázka, zda zadavatel může dodavatele, který neměl být do DNS vůbec zařazen, což ale zadavatel zjistí až před uzavřením smlouvy, z DNS vyloučit. Domnívám se, že nikoliv. ZZVZ žádné ustanovení ho k tomu zmocňující neobsahuje, zadávací řízení na zavedení DNS je dle § 51 ZZVZ ukončeno. Zadavatel tedy takového dodavatele ponechává zařazeného v DNS, ale neoslovuje ho k podání nabídky. Je také otázkou, jak s takovým dodavatelem „naložit“ ve vztahu k řízení o konkrétní veřejné zakázce. ZZVZ to totiž neřeší. Důsledkem nepředložení dokladů dle § 86 odst. 3 ZZVZ je totiž v „klasickém“ zadávacím řízení vyloučení ze zadávacího řízení dle § 122 odst. 3 písm. a) a odst. 7 ZZVZ. Toto ustanovení se na zadávání veřejné zakázky v DNS nepoužije. Domnívám se však, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat uzavření smlouvy s nekvalifikovaným dodavatelem jen proto, že zákonodárce se nevypořádal důsledně s úpravou 2. fáze DNS. Lze tak doporučit, aby zadavatel maximum možných otázek týkajících se kvalifikace dodavatele vyřešil již ve fázi zavádění DNS nebo zařazení dodavatele do něj. Při sebemenší pochybnosti zadavatele o kvalifikaci dodavatele nechť zadavatel využije § 46 ZZVZ a nechá si předložit doklady o kvalifikaci, u nichž tyto pochybnosti má. Pokud však přesto nastane situace, kdy se ukáže až při zadávání veřejné zakázky v DNS, že dodavatel není kvalifikován nebo nepředloží stanovené doklady, bude muset zadavatel podstoupit riziko vyloučení tohoto dodavatele z účasti o řízení o této zadávané veřejné zakázce. V krajním případě zde přichází v úvahu výše nastíněné řešení spočívající v nevyloučení takového dodavatele a výběr dalšího v pořadí s odkazem na to, že část čtvrtá ZZVZ na tento postup nedopadá.

Institut DNS v současné podobě umožňuje zadavatelům efektivně pořizovat dříve velmi složitě nakupované komodity. Využití nachází zejména tam, kde zadavatel pořizuje určité plnění opakovaně, potřebuje jej pořizovat v relativně krátkém čase, rámcová dohoda však pro něj není vyhovující buď z důvodu že předmět plnění nelze vymezit přesně (například jde o velmi rozsáhlý soubor činností či zboží) nebo nelze vymezit neměnně (typicky v oblasti ICT, ve zdravotnictví, ve vědě, kde v průběhu doby trvání rámcové dohody dochází k značnému vývoji a původně stanovené technické požadavky už neuspokojují aktuální potřebu). Asi nejznámějším případem využití DNS (a to již za předchozí právní úpravy) je Poskytování služeb komunikační infrastruktury informačních systémů veřejné správy (KIVS), velmi časté jsou DNS právě na ICT komodity, dodávky léčivých přípravků či zdravotnických materiálů, kancelářské potřeby či nábytek. Využití DNS je možné ale i v oblasti služeb, například služeb oprav, údržby majetku zadavatele, anebo projekčních služeb. Lze tedy uzavřít, že nová právní úprava DNS přináší do českého právního prostředí nástroj skutečně flexibilní. Vyhne-li se rozhodovací praxe přílišnému formalismu při rozhodování sporných otázek o něm, lze předpokládat jeho mnohem širší využití.

Mgr. Zuzana Profousová, právník

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] Č. j.: ÚOHS-S1016/2014/VZ-2715/2015/532/KSt ze dne 27. 1. 2015

[2] HERMAN, Pavel, FIDLER, Vlastimil a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o., 2017, s. 371

[3] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 801

[4] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ Petr, ŠEBESTA, Milan, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 803

[5] MACEK, Ivan, DERKOVÁ, Romana, BARTOŇ, Daniel, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek: praktický komentář s judikaturou. 1. vydání. Praha: Leges ve spolupráci s Codexis publishing, 2017, s. 518