Aplikace zásady přiměřenosti a zásady transparentnosti při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny
Institut mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen “MNNC“) představuje právní nástroj ochrany zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s účastníkem zadávacího řízení, který by z důvodu nereálně stanovené nabídkové ceny nebyl schopen plnění veřejné zakázky za takovou cenu vůbec poskytnout, případně by jej nebyl schopen poskytnout za stanovených podmínek řádně a včas. Legální definice MNNC je obsažena v § 28 odst. 1 písm. o) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), postup zadavatele při posouzení MNNC je upraven v § 113 ZZVZ[1] a § 48 odst. 4 ZZVZ pak zakotvuje právo zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení, jehož MNNC nebyla tímto účastníkem zdůvodněna.
Ačkoli je aktuální právní úprava institutu MNNC v účinnosti již déle než 3 roky, z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jsou zřejmé přetrvávající nejasnosti stran aplikace předmětných ustanovení ZZVZ. Výkladové problémy přitom často pramení ze skutečnosti, že koncepce právní úpravy MNNC v ZZVZ je značně odlišná od předchozí právní úpravy, ač to nemusí být na první pohled zcela zřejmé.
Zatímco předchozí právní úprava[2] ukládala zadavateli povinnost, aby v případě nezdůvodnění či neopodstatněného zdůvodnění MNNC účastníka zadávacího řízení povinně vyloučil, dle ZZVZ má zadavatel v popsaném případě povinnost účastníka vyloučit pouze ve výjimečných případech, taxativně vypočtených v § 113 odst. 6 ZZVZ. Pro všechny ostatní situace obsahuje ZZVZ v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž je ponecháno na úvaze zadavatele, zda účastníka zadávacího řízení v případě nezdůvodnění MNNC vyloučí či nikoli. Nenastane-li tedy některá ze situací předvídaných v § 113 odst. 6 ZZVZ, zadavatel není povinen vyloučit účastníka zadávacího řízení, přestože nedojde „ke zcela preciznímu a ověřitelnému objasnění MNNC“.[3] Uvedené platí i v případě, že takovým účastníkem je vybraný dodavatel[4] a je pouze na uvážení zadavatele, zda s takovým účastníkem uzavře smlouvu. Je to tedy zadavatel, který má sám zvážit všechna rizika spojená s nabídnutou MNNC. Pokud se rozhodne, že takové riziko je schopen unést, může ponechat účastníka v zadávacím řízení. To, zda zadavatel uvážil všechna rizika, či jejich míru pro plnění veřejné zakázky, nemůže být korigováno ani v rámci dozorové činnosti Úřadu[5]. Úřad přezkoumá postup zadavatele při posouzení MNNC z hlediska zákonnosti, nejsou-li však dány obligatorní důvody pro vyloučení účastníka (§ 113 odst. 6 ZZVZ), není oprávněn vstupovat do úvah zadavatele, tyto hodnotit a korigovat jej v rozhodování, zda účastníka ze zadávacího řízení vyloučí, či nikoli.
Zmiňovaný koncepční posun tedy spočívá v posílení funkce MNNC jako nástroje ochrany zadavatele, kdy MNNC „přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o MNNC jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) MNNC postupovat.“[6] Uvedené má svůj odraz rovněž v otázkách aplikace zásad zadávání ve smyslu § 6 ZZVZ, které musí zadavatel dodržovat i při posouzení nabídkové ceny.
Zásada přiměřenosti
Zásada přiměřenosti vychází z dikce evropských zadávacích směrnic a její výslovné zakotvení do ZZVZ vychází z faktu, že tento ve srovnání s předcházející právní úpravou umožňuje zadavatelům více přizpůsobit jednotlivé postupy v zadávacím řízení jejich individuálním potřebám. Zadavatel tak má větší míru volnosti při volbě jednotlivých kroků v zadávacím řízení, která je však korigována právě zásadou přiměřenosti. Proporcionalitu je nutné dodržovat nejen při vymezení zadávacích podmínek, ale ve všech fázích zadávacího řízení.
V rozhodnutí č.j. S0152/2019/VZ-18142/2019/521/JRo ze dne 28. června 2019[7] se Úřad zabýval otázkou, zda lze uvážení zadavatele, zda ponechat v zadávacím řízení účastníka, jehož MNNC nebyla zdůvodněna, korigovat prostřednictvím zásady přiměřenosti. Dle názoru navrhovatele, jakkoli zadavatel má ve smyslu § 48 odst. 4 ZZVZ možnost a nikoliv povinnost účastníka zadávacího řízení vyloučit, měl za konkrétních skutkových okolností přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele právě s ohledem na zásadu přiměřenosti, neboť za nabídkovou cenu vybraného dodavatele dle jeho názoru nebude možné veřejnou zakázku realizovat, přičemž úvaha zadavatele při posouzení zdůvodnění MNNC se nesmí stát jeho libovůlí.
Úřad v odůvodnění rozhodnutí opětovně akcentoval koncepci MNNC jakožto nástroje ochrany zadavatele a vyložil, že „není možné aplikovat zásadu přiměřenosti tak, že by došlo k negaci výslovného ustanovení ZZVZ, neboť by tím byl jeho význam zcela popřen. (….). Pokud by Úřad přistoupil na argumentaci navrhovatele, že zadavatel byl povinen vyloučit vybraného dodavatele kvůli existenci MNNC s ohledem na zásadu přiměřenosti, tak by současná rozhodovací praxe dospěla de facto ke stejným právním závěrům, jaké byly dovozovány z předchozí právní úpravy, a smysl nové právní úpravy institutu MNNC, tak jak vyplývá např. i z důvodové zprávy k zákonu či rozsudku Krajského soudu v Brně 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016 (citován výše – pozn. autora), by tímto byl popřen.“ K namítanému nezajištění řádného plnění veřejné zakázky pak Úřad v dané souvislosti konstatoval, že „skutečnost, zda a jak vybraný dodavatel dostojí svým povinnostem, ke kterým se v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky ve smlouvě zaváže, je otázkou soukromoprávního vztahu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem“.
Pakliže tedy účastník zadávacího řízení v rámci svého zdůvodnění MNNC alespoň potvrdí skutečnosti vyžadované v § 113 odst. 4 ZZVZ, aniž by současně poskytl jiné zdůvodnění své MNNC, závisí zcela na úvaze zadavatele, zda takové zdůvodnění vyhodnotí jako dostatečné. Je rovněž na rozhodnutí zadavatele, jak formuluje svoji žádost o zdůvodnění MNNC, tedy zda dodavatele pouze požádá „aby v písemném zdůvodnění způsobu stanovení MNNC toliko potvrdil dodržení právních předpisů a skutečnost, že neobdržel neoprávněnou podporu, čímž – v situacích, na které dopadá ustanovení § 113 ZZVZ – zajistí ochranu veřejného zájmu ve smyslu tohoto ustanovení zákona (…), nebo využije tento institut v plném rozsahu, tj. využije jej i pro svoji ochranu, a bude požadovat konkrétní odůvodnění způsobu stanovení MNNC“[8].
Je však třeba upozornit, že posledně uvedené nebude platit za situace, kdy z dalších okolností zadávacího řízení (nabídka účastníka, konkrétní podložené námitky jiného účastníka) vyplynou konkrétní důvodné pochybnosti o naplnění podmínek dle § 113 odst. 4 ZZVZ, tedy pochybnosti o právní bezvadnosti nabízeného plnění či neexistenci neoprávněné veřejné podpory. V takovém případě se zadavatel nemůže spokojit s pouhým formálním potvrzením skutečností dle § 113 odst. 4 ZZVZ a bude povinen v souladu se zásadou transparentnosti veškeré pochybnosti konkrétním a přezkoumatelným způsobem vypořádat a tento svůj postup zachytit v dokumentaci o zadávacím řízení. Jakkoli totiž obecně platí, že institut MMNC je nástrojem ochrany zadavatele a je na jeho uvážení, do jaké míry této možnosti ochrany využije, ustanovení § 113 odst. 4 ve spojení s odst. 6 ZZVZ míří (také) k ochraně veřejného zájmu, případně k ochraně jiných osob, než je sám zadavatel[9].
Zásada transparentnosti
Jak již bylo naznačeno, zadavatel je v rámci svého postupu při posouzení MNNC korigován rovněž zásadou transparentnosti. V prvé řadě je třeba upozornit, že posouzení z hlediska MNNC je i přes popsaný koncepční posun obligatorní součástí zadávacího řízení. Zadavatel je povinen provést posouzení nabídky z hlediska MNNC vždy, a to alespoň ve vztahu k vybranému dodavateli nejpozději před odesláním oznámení o výběru dodavatele (§ 113 odst. 1 ZZVZ). Splnění této zákonné povinnosti pak musí z dokumentace o zadávacím řízení vyplývat. „(A)čkoliv ZZVZ zadavateli výslovně neukládá, aby průběh posouzení nabídek z hlediska MNNC zaznamenal v konkrétním dokumentu, jenž tvoří součást dokumentace o zadávacím řízení, jeví se z hlediska zásady transparentnosti nanejvýš vhodným, tzn. lze zadavateli doporučit, aby takto učinil, tj. posouzení nabídek z hlediska MNNC „někde“ zachytil, aby bylo zřejmé, že se zadavatel touto otázkou vůbec zabýval, a to i za situace, kdy zadavatel pochybnosti o reálnosti některé z nabídkových cen ať už z vlastní činnosti či na základě informací „zvenčí“ nezíská.“[10] Z dokumentace o zadávacím řízení tedy musí být zřejmé, že se zadavatel tímto posouzením u vybraného dodavatele zabýval a s jakým výsledkem.
Zadavatel je rovněž vždy povinen v dokumentaci o zadávacím řízení přezkoumatelným způsobem zachytit své úvahy vedoucí k závěru, že nabídková cena účastníka zadávacího řízení je MNNC.[11] Takový závěr, jakož i postup, který obligatorně následuje, identifikuje-li zadavatel MNNC, je totiž nepochybně způsobilý zasáhnout do práv dodavatele a ve svém důsledku případně omezit hospodářskou soutěž. Ze stejných důvodů zadavatel vždy musí popsat a v dokumentaci o zadávacím řízení přezkoumatelným způsobem zachytit své úvahy vedoucí k závěru, že účastník zadávacího řízení svoji MNNC nezdůvodnil.
Otázkou však zůstává, zda, v jaké situaci a do jaké míry musí případně zadavatel v dokumentaci o zadávacím řízení odůvodnit také svůj závěr, že nabídková cena není mimořádně nízkou. V takové situaci se totiž neaktivuje navazující postup dle § 113 odst. 4 ZZVZ a nemůže dojít k vyloučení účastníka z důvodu MNNC. K uvedené otázce se vyjádřil předseda Úřadu v rozhodnutí R0197/2018/VZ-03952/2019/322/JSu ze dne 7. února 2019 následovně.
„Právě s ohledem na to, že MNNC je – ve smyslu ZZVZ – zejména nástrojem ochrany samotného zadavatele, je zcela pochopitelný imperativ na maximální dodržení zásady transparentnosti, neboť tento postup může často směřovat k vyloučení dodavatele, v jehož nabídce byla MNNC identifikována, což je nepochybně krok zadavatele vedoucí k zásahu do práv dodavatelů a k omezení hospodářské soutěže. V tomto smyslu se tak požadavek na transparentnost projeví zejména ve druhé fázi posuzování MNNC, tedy když již dochází k dotázání se dodavatele, aby odůvodnil nalezenou MNNC. Je avšak otázkou, zda je zadavatel nucen postupovat stejným způsobem i v první fázi posouzení MNNC, kdy doposud nemůže dojít k postupu, který by omezil hospodářskou soutěž, nebo vedl k vyloučení konkrétního dodavatele. Tu lze také poukázat na to, že koncepčně se přístup k MNNC v případě zákona liší od předchozí právní úpravy reprezentované ZVZ. (…) Ve zkratce tak lze tvrdit, že institut MNNC jako takový chrání zadavatele, nicméně v okamžiku, kdy zadavatel přistoupí k vyloučení dodavatele právě z důvodu, že jeho nabídka obsahuje neodůvodněnou MNNC, je zadavatel nucen postupovat transparentně, čímž je naopak chráněn dodavatel proti vyloučení ze zadávacího řízení na základě libovůle zadavatele. Tu lze také poukázat na rozhodovací praxi tuzemských soudů, která se vztahuje k právní úpravě MNNC obsažené v ZVZ. I když došlo k posunu v chápání MNNC ve smyslu zákona oproti ZVZ, závěry předmětné rozhodovací praxe jsou stále aplikovatelné, neboť nová právní úprava MNNC neklade aplikaci těchto závěrů žádné překážky. Jmenovitě lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2016, č. j. 31 Af 131/2012-263, kde je v bodě [62] odůvodnění uvedeno: „Je tedy pravdou, že ZVZ nestanoví najisto, kdy je nabídková cena mimořádně nízká a kdy nikoliv (je to otázkou posouzení zadavatelem, resp. hodnotící komisí), a že pokud zadavatel neshledá žádnou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, nestanoví mu ZVZ povinnost tento svůj závěr odůvodňovat …“.“
V případě, kdy zadavatel v zadávacím řízení MNNC neidentifikuje a účastníka nevyzve k objasnění MNNC, tedy obecně platí, že není povinen tento svůj postup v dokumentaci o zadávacím řízení blíže zdůvodňovat. V této souvislosti je však třeba také upozornit na závěry rozhodovací praxe[12] k ZVZ, podle nichž se za určitých okolností posledně uvedené obecné východisko neuplatní a zadavatel bude mít povinnost svůj závěr o neexistenci MNNC odůvodnit. Jedná se o situace, kdy okolnosti zadávacího řízení poskytují konkrétní indicie, že nabídková cena je mimořádně nízká (podstatný rozdíl v nabídkových cenách účastníků, podstatný rozdíl oproti ceně, za niž byla zakázka realizována v předchozím období, nabídková cena je výrazně nižší než zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky, přesvědčivé indicie uvedené v námitkách jiného účastníka, apod.). Nabízí se otázka, do jaké míry se tyto závěry dovozené ve vztahu k předchozí právní úpravě uplatní v situaci, kdy koncepce institutu MNNC v ZZVZ je odlišná.
V prvé řadě je třeba zdůraznit, že výše uvedené indicie automaticky nemusí vést zadavatele k závěru, že nabídková cena je mimořádně nízká a nezakládají bez dalšího povinnost zadavatele doptat se účastníka zadávacího řízení na zdůvodnění jeho nabídkové ceny. Nabídkovou cenu je předně vždy třeba posoudit ve vztahu k předmětu veřejné zakázky (srov. § 28 odst. 1 písm. o) ZZVZ), se zohledněním specifik příslušného odvětví a konkrétních okolností a podmínek, za nichž má být předmět veřejné zakázky konkrétním účastníkem plněn (…). Je třeba vzít v úvahu, že na tvorbě ceny se nepodílí jen faktory ekonomické (náklady, způsob výroby, výše marže, rizika na straně dodavatele apod.), ale i další okolnosti konkrétního zadávacího řízení (například počet účastníků), konkrétního odvětví (například tlak konkurence, aktuální situace na daném trhu) a konkrétního účastníka řízení (například specificky výhodné podmínky lokálního dodavatele, vlastní produkce vstupních dodávek, množstevní slevy u poddodavatelů apod.). Ostatní skutečnosti (například poměr k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, k nabídkovým cenám ostatních účastníků řízení), mohou být skutečně pouze indikátorem výskytu MNNC, nikoli však jejím měřítkem (kritériem).[13]
V uvedených souvislostech se dále jeví jako podstatné, že ZZVZ i nadále pracuje s obligatorními důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, přestože je jejich okruh vymezen podstatně úžeji než v ZVZ, a že tyto obligatorní důvody vyloučení směřují k ochraně jiných zájmů, než zájmů zadavatele. Přestože je tedy koncepce MNNC v ZZVZ jiná než v předchozí úpravě, pokud jde o obligatorní důvody vyloučení vymezené v § 113 odst. 6 ZZVZ, závěry rozhodovací praxe budou zřejmě aplikovatelné i za současného právního stavu. Lze tedy zadavatelům doporučit, aby v dokumentaci o zadávacím řízení zachytili a přezkoumatelně odůvodnili svůj závěr o neexistenci MNNC v těch případech, kdy konkrétní věrohodné indicie v zadávacím řízení zakládají pochybnosti stran existence skutečností vymezených v § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ (pochybnosti o právní bezvadnosti nabídky či neexistenci neoprávněné veřejné podpory). Lze se domnívat, s ohledem na akcentaci institutu MNNC primárně jako prostředku ochrany zadavatele, že ve všech ostatních případech by zřejmě mělo z pohledu zásady transparentnosti postačovat, pokud je z dokumentace o zadávacím řízení seznatelné, že se zadavatel posouzením nabídkové ceny ve smyslu § 113 ZZVZ zabýval a s jakým výsledkem.
Závěrem je vhodné podotknout, že účel institutu MNNC ve smyslu ochrany veřejného zájmu je omezen pouze na ta zadávací řízení, na která se povinnost aplikace § 113 ZZVZ vztahuje[14]. Z hlediska systematiky ZZVZ je úprava problematiky posuzování MNNC dle § 113 zařazena do části čtvrté ZZVZ, která reguluje zadávání veřejných zakázek v nadlimitním režimu, a obsahuje podrobnější a přísnější pravidla než obecná úprava v ust. § 48 odst. 4 ZZVZ.[15]
Mgr. Veronika Müller, advokátní koncipientka
MT Legal s.ro., advokátní kancelář
[1] Ustanovení § 113 ZZVZ se neuplatní ve zjednodušeném podlimitním řízení, v zadávacím řízení ve zjednodušeném režimu, při zadání veřejné zakázky na základě uzavřené rámcové dohody a v zavedeném dynamickém nákupním systému, pokud si zadavatel použití uvedeného ustanovení v zadávacích podmínkách předem výslovně nevyhradí.
[2] Srov. § 77 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
[3] Rozhodnutí předsedy Úřadu č.j.: ÚOHS-R0179/2018/VZ-01660/2019/322/HSc, ze dne 21. ledna 2019, bod 33.
[4] Viz § 48 odst. 8 ZZVZ a contrario.
[5] Srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0323/2017/VZ-30730/2017/513/IHl ze dne 23. října 2017, bod 158.
[6] Rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016. Obdobně také např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0363/2018/VZ-30930/2018/533/AMe ze dne 23. 10. 2018, bod 67, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0323/2017/VZ-30730/2017/513/IHl ze dne 23. října 2017, bod 155 – 158.
[7] Potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č.j.: ÚOHS-R0127/2019/VZ-25072/2019/323/MBr ze dne 10. září 2019.
[8] Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř ze dne 25. ledna 2019, bod 106, potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. R0031/2019/VZ-10931/2019/322/HSc ze dne 17. dubna 2019.
[9] Např. viz rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř ze dne 25. ledna 2019, bod 101: Úřad v návaznosti na uvedené uvádí, že institut MNNC plní v zákonem vymezených případech rovněž funkci ochrany veřejného zájmu. Jedná se o případy, kdy je důvodem MNNC nedodržování povinností dodavatelů vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, případně obdržení neoprávněné veřejné podpory. V uvedených případech existuje veřejný zájem na tom, aby veřejné zakázky za daných okolností plněny nebyly, proto je volnost zadavatelů ve vztahu k využití institutu MNNC v takovém případě nadále do značné míry omezena.“
[10] Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S0435/2017/VZ-04920/2018/531/MHo ze dne 16. února 2018.
[11] Např. viz rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S383/2012/VZ-702/2013/512/ABr ze dne 11. ledna 2013: „Vycházeje z obecného ustanovení § 6 ZVZ, musí zadavatel všechny úkony učiněné v průběhu zadávacího řízení činit transparentním způsobem tak, aby byly následně přezkoumatelné. Shledá-li tedy zadavatel určitou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, musí být z dokumentace jednoznačně zřejmé, proč jím byla takto posouzena a jaké konkrétní skutečnosti ho k tomuto závěru vedly. Dále je nutné, aby žádost o zdůvodnění MNNC obsahovala kvalifikovaný rozbor skutečností uvedených v nabídce uchazeče, které v zadavateli v této souvislosti vyvolávají pochybnosti. Nepostačuje tedy pouze prostý fakt určitých rozdílů ve výši nabídkových cen. Uvedený závěr vyplývá jednak ze zásady transparentnosti, které musí být celé zadávací řízení podřízeno, jednak z logiky věci, neboť věcné zdůvodnění může uchazeč podat pouze tehdy, pokud jsou mu známy konkrétní pochybnosti zadavatele.“
[12] Např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 Afs 103/2013-61 ze dne 10. 06. 2014,, rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 3. 2012 č.j. 62Af 28/2011-334.
[13] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 679.
[14] Ustanovení § 113 ZZVZ se neuplatní ve zjednodušeném podlimitním řízení, v zadávacím řízení ve zjednodušeném režimu, při zadání veřejné zakázky na základě uzavřené rámcové dohody a v zavedeném dynamickém nákupním systému, pokud si zadavatel použití uvedeného ustanovení v zadávacích podmínkách předem výslovně nevyhradí.
[15] Srov. rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř ze dne 25. ledna 2019, bod 101.