Existují změny závazků ze smluv na veřejné zakázky, které leží mimo § 222 ZZVZ a co to může v praxi (například při převodu nebo pachtu závodu) znamenat?

V českém právním řádu existuje (stejně jako v jiných členských státech Evropské unie) právní úprava, která reguluje zadávání veřejných zakázek[1]. Smyslem této právní úpravy je zajistit transparentní a nediskriminační výběr smluvních partnerů pro veřejné orgány (či orgány/osoby financované z veřejných financí). Aby měla tato regulace smysl, musí dopadat i do smluvních vztahů, které zadáním veřejných zakázek vznikají. V opačném případě by měli zadavatelé s vybraným dodavatelem takříkajíc volnou ruku, co se úpravy závazku týče, čímž by mohli v zásadě „smazat“ předešlé zadávací řízení. Zákon o zadávání veřejných zakázek proto stanoví zadavateli zákaz umožnit tzv. podstatné změny závazků bez provedení zadávacího řízení. Nepodstatné změny (tyto ZZVZ rovněž definuje) jsou naopak možné i bez provedení zadávacího řízení.

Mohou ale existovat změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, které stojí tzv. mimo § 222 ZZVZ? Tedy změny závazku, na které toto ustanovení nedopadá? Pokud tomu tak je, jaké mohou být praktické dopady této skutečnosti?

Základní teze

Ustanovení § 222 ZZVZ dopadá pouze na změny závazku ze smluv na veřejné zakázky, které jsou přímým důsledkem právního jednání zadavatele. Za předpokladu, že právní důvodem pro změnu závazku (sice na veřejnou zakázku), je jiná skutečnost (často objektivní), § 222 ZZVZ se na danou situaci neuplatní. U takových „objektivně“ vyvolaných změn závazku tedy není rozhodující, zda jsou podstatné nebo nepodstatné podle § 222 ZZVZ.

Odůvodnění základní teze

K základní tezi jsem dospěl na základě třech stěžejních argumentů, které jsou v detailu popsány a rozvedeny dále.

Výklad ZZVZ

Prvně vycházím z toho, jak je textován § 222 ZZVZ, a to konkrétně jeho odstavec 1: „Není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.“. Z uvedeného ustanovení plyne zákaz umožnit podstatnou změnu závazku, který je adresován zadavateli. Aby bylo možné posuzovat, zda zadavatel dodržel uvedený zákaz a neumožnil podstatnou změnu závazku je nezbytné zkoumat jeho právní jednání a na základě výsledku takového zkoumání učinit závěr o tom, zda § 222 odst. 1 ZZVZ byl nebo nebyl porušen. Z podstaty věci se tedy musí jednat o právní jednání, které vede ke změně závazku (jinak nelze posuzovat, zda umožnil nebo neumožnil podstatnou změnu závazku).

Je-li zákaz adresován zadavateli, je poměrně logické, že pouze zadavatel tento zákaz může porušit. Ustanovení § 222 odst. 1 ZZVZ je napsáno tak, že vyžaduje právní důsledek (změnu závazku) právního jednání zadavatele (například dodatek ke smlouvě) a následně velí ke zkoumání kvalit právního důsledku (zda se jedná o podstatnou změnu, či nikoliv). Právní důsledku, které jsou vztaženy ke konkrétní osobě (zadavateli) musí vycházet z právního jednání téže osoby.

Pokud by na právním jednání zadavatele nezáleželo, lze se domnívat, že § 222 odst. 1 ZZVZ by vypadal jinak. Byl by v něm například uveden zákaz podstatně změnit závazek ze smlouvy, které by nebyl adresován zadavateli, ale platil by v zásadě obecně.

Přístup rozhodovací praxe a odborné veřejnosti

Dalším nezanedbatelným argumentem, proč jsou pro aplikaci § 222 ZZVZ rozhodné pouze změny závazku vycházející z právního jednání zadavatele, je rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (či i tuzemských soudů), ve které je porušení ZZVZ dovozeno na základě toho, že zadavatel právně jednal (bez ohledu na konkrétní formu takového jednání).

Podíváme-li se na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „ÚOHS“) ze dne 20. 9. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0248/2021/VZ, zjistíme, že právním důvodem změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku byla dohoda stran (zadavatele a vybraného dodavatele), neboť v této věci došlo k uzavření dodatku k původní smlouvě: „[obviněný] postupoval v rozporu s § 222 odst. 1 zákona, když bez provedení nového zadávacího řízení (…) uzavřel dne 30. 12. 2016 Dodatek č. 3 k Mandátní smlouvě o správě nemovitosti (…), jehož prostřednictvím navýšil měsíční odměnu správce za výkon správy (…), čímž ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) citovaného zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy na plnění uvedené veřejné zakázky po dobu jeho trvání (…)“. Nemůže být pochyb o tom, že uzavření dodatku ke smlouvě je právním jednáním.

O obdobnou formu právního jednání se jednalo v situaci, kdy zadavatel s vybraným dodavatelem uzavřel (po nárokování si smluvní pokuty) dohodu o narovnání, v důsledku čehož došlo fakticky ke snížení smluvní pokuty a tedy podstatné změně závazku ze smlouvy. Uzavření dohody o narovnání (stejně jaké uzavření dodatku) je téměř učebnicovým příkladem právního jednání. I pro tento konkrétní případ tedy platí, že právním důvodem pro změnu závazku je právní jednání zadavatele.[2]

Do kategorie „právní jednání“ řadíme i opomenutí osoby, která nejedná v okamžiku, kdy jednat má: „Právně lze jednat konáním nebo opomenutím; může se tak stát výslovně nebo jiným způsobem nevzbuzujícím pochybnost o tom, co jednající osoba chtěla projevit.“[3]. Někteří autoři dovozují (a já s tímto názorem souhlasím), že ke změně závazku může dojít i v důsledku nejednání (tj. opomenutí) zadavatele:[4] Tento přístup je plně v souladu s převládajícím materiálním pohledem na posuzování změn závazku ve smyslu § 222 ZZVZ, což znamená, že není rozhodující forma provedení změny ale její skutečné dopady do podoby existujícího závazku.[5] Dohodne-li se zadavatel s vybraným dodavatelem na snížení výsledné smluvní pokuty (při jejím uplatňování), důsledek je stejný, jako by došlo k uzavření dodatku ke smlouvě a snížení smluvní pokuty.

Dlužno uvést, že rozhodovací praxe je pouze tak bohatá, jak velké množství věcí se stane předmětem přezkumu (podle stále platného není žalobce, není soudce). I přes to je ale patrné, že porušení § 222 ZZVZ se dovozuje tam, kde změna závazku vychází z právního jednání (ať už konání anebo opomenutí) zadavatele. Dle mého názoru se nejedná o náhodu, ale o respektování zamýšleného účelu a smyslu § 222 ZZVZ.

Účel § 222 ZZVZ

V neposlední řadě je třeba připomenout účel § 222 ZZVZ. Tento byl již jemně nastíněn v úvodní části tohoto článku. Smyslem § 222 ZZVZ je ochránit zadávací řízení, které předcházelo vzniku smlouvy na veřejnou zakázku. Případnou změnou závazku by totiž zadavatel mohl ze smlouvy odstranit původní kvalifikační podmínky, mohl by zásadním způsobem změnit předmět plnění (což má rovněž stěžejní dopad na průběh zadávacího řízení a okruh potenciálních dodavatelů), mohl by učinit změny mající dopad na hodnocení nabídek atd. Pokud by se změny promítly již do původního zadávacího řízení, celé by probíhalo odlišným způsobem, mohly by se jej účastnit jiní dodavatelé, a jeho výsledek by rovněž mohl být jiný. Průběh a výsledek zadávacího řízení by v případě připuštění takových změn byly v zásadě irelevantní.

Smyslem § 222 ZZVZ je takové výsledné situaci zamezit. Prostřednictvím uvedeného ustanovení dochází k tomu, že zadavatel má povinnost původní zadávací řízení (s výjimkou předem definovaných možných postupů – nepodstatných změn) respektovat. Změna mající zásadní dopad do toho, jak probíhalo původní zadávací řízení často totiž naplní některé ze znaků podstatné změny (dle § 222 odst. 3 ZZVZ) a zároveň půjdou nad rámec toho, co definice nepodstatných změn závazků dovolují.

Účelem § 222 ZZVZ je tedy limitovat zadavatele (a nepřímo tak i vybraného dodavatele) v postupu po uzavření smlouvy, kterým by došlo ke změně vzniklého závazku. Dochází-li ke změně závazku bez ohledu na právní jednání zadavatele (tj. často bez ohledu na jeho vůli), nedochází k záměrnému obcházení původního zadávacího řízení. Provede-li například soud moderaci smluvní pokuty, jedná se o objektivní zásah do existujícího smluvního vztahu (tj. o jeho změnu), který nevykazuje znaky toho, že by zadavatel obcházel původní zadávací podmínku (výši smluvní pokuty). Existují rovněž změny závazku, ke kterým dochází ex lege a není vyžadován zásah žádné osoby anebo jiného orgánu (tj. ani soudu). Tento typ změn dle mého názoru nemá za důsledek obcházení původního zadávacího řízení. Zabránění těmto změnám (ke kterým dochází nikoliv v důsledku právního jednání zadavatele) není účelem § 222 ZZVZ. Není proto logické, aby se § 222 ZZVZ aplikoval i na tyto případy, pokud existují racionální výklad, který takovou aplikaci zapovídá.

Praktické dopady – je § 222 odst. 10 písm. b) částečně obsoletní?

Vedle například změn závazku, ke kterým dojde v návaznosti na rozhodnutí soudu (například moderace smluvní pokuty, obnovení rovnováhy závazku ve smyslu § 1766 odst. 1 občanského zákoníku anebo úpravu smluvní ceny dle § 2620 odst. 2 občanského zákoníku) anebo v návaznosti na obecně platné smluvní instituty a jejich výklad (například neuplatnění smluvní pokuty, pokud došlo k posunutí termínu plnění[6]), by § 222 ZZVZ rovněž neměl dopadat na situace, kdy ke změně závazku dochází ex lege.

Jedním příkladem takové změny je i převod (nebo pacht) závodu (či jeho části) a navazující vstup nabyvatele závodu do práv a povinností, které s převáděným závodem souvisí. Podle § 2177 občanského zákoníku platí, že kupující se koupí závodu „stává věřitelem pohledávek a dlužníkem dluhů, které k závodu náleží; z dluhů však kupující přejímá jen ty, o jejichž existenci věděl nebo ji alespoň musel rozumně předpokládat.“[7].

Představme si ilustrativní situaci. Proběhlo zadávací řízení a zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. V průběhu realizace smlouvy ale dochází k tomu, že původní vybraný dodavatel prodává svůj závod a jako obchodní společnost existuje dál. Na realizaci veřejné zakázky se podílí prodávaný závod. Nabyvatel závodu se v takovém případě stává dlužníkem dluhů a věřitelem pohledávek, které s převáděným závodem souvisí. Povinnost realizovat předmět plnění veřejné zakázky je právě takovým dluhem a právo na zaplacení smluvní ceny je právě takovou pohledávkou. Při převodu závodu tady nový nabyvatel „naskakuje“ do existujícího závazku, který vznikl zadáním veřejné zakázky. A naskakuje do něj na základě ustanovení občanského zákoníku, neboť došlo k právní skutečnosti, se kterou občanský zákoník tento právní následek spojuje.

Je otázkou, jak do této rovnice zapadá zadavatel. Jsem toho názoru, že ne natolik zásadním způsobem, aby svým právním jednáním (ať už konáním anebo opomenutím) mohl tuto nastalou změnu v osobě dodavatele ovlivnit. Zadavatel v této rovině vystupuje mj. jako věřitel vůči dlužníkovu (dodavatelovu) dluhu realizovat předmět plnění veřejné zakázky . Ustanovení § 2177 odst. 1 věta druhá občanského zákoníku dává zadavateli možnost projevit s prodejem/koupí závodu souhlas. Pokud tento souhlas není udělen, neznamená to, že by nebylo možné závod prodat/koupit, pouze to znamená, že původní dodavatel ručí za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Novým dodavatelem je ale stále nabyvatel obchodního závodu. Tento souhlas se uděluje až po prodeji/koupi závodu (§ 2177 odst. 2 občanského zákoníku), takže je udělován fakticky už v okamžiku, kdy k prodeji/koupi závodu došlo a nabyvatel závodu vstoupil do existujících práv a povinností. Udělení souhlasu se míjí s okamžikem, který je relevantní pro aplikaci § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ – změnou dodavatele.

Ke změně dodavatele dochází v popisovaném postupu „automaticky“ bez přičinění zadavatele. Zadavatel tedy neposuzuje splnění podmínek kvalifikace nového dodavatele (tj. neověřuje splnění podmínek podle § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ), nevyjadřuje s tímto postupem souhlas a převod závodu probíhá „na pozadí“ bez aktivní účasti zadavatele. Tím pádem se přibližujeme situacím, kdy ke změně závazku dojde na základě použitých smluvních institutů anebo zásahem soudu. Ustanovení § 222 ZZVZ by se na tuto situaci nemělo aplikovat. Změna dodavatele v návaznosti na prodej (teoreticky i pacht, neboť s tím jsou spojeny stejné předvídané právní důsledky) závodu (nebo části závodu) je změnou závazku, která musí být mimo regulaci obsaženou v § 222 ZZVZ. Je třeba dodat, že tento fakt je dán konkrétní úpravou souvisejících soukromoprávních vztahů a je otázkou, nakolik je tento fakt v souladu s evropskou právní úpravou (k zohlednění zadávací směrnice viz dále).

Pokud by prodej/pacht závodu měl mít za následek změnu závazku, která spadá pod regulaci § 222 ZZVZ, pak by z povahy věci měl zadavatel mít možnost prodeji/pachtu závodu zabránit. Takto ale § 222 ZZVZ není koncipován (zadavateli takové oprávnění nedává) a zároveň takové oprávnění neexistuje ani v soukromoprávní úpravě, podle které k prodeji/pachtu závodu dochází. Věřitel má právo vyjádřit s prodejem závodu souhlas (toto oprávnění občanský zákoník věřiteli – zadavateli dává), ale nemá možnost do prodeje závodu zasahovat jakkoliv více. Skutečnost, že soukromoprávní regulace neposkytuje zadavateli oprávnění zabránit prodeji závodu jeho vybraného dodavatele (což lze nepochybně vnímat jako pozitivní skutečnost, neboť v opačném případě by zadavatelé měli právo rozhodovat o záležitostech, o kterých obecně rozhodují vrcholové orgány obchodních společností), je zásadnější, než se může zdát. Zadávací řízení se realizují a uzavřené smlouvy se uzavírají na pozadí soukromoprávní úpravy, neboť se ve výsledku jedná o soukromoprávní vztahy[8]. Tento přístup se v rozhodovací praxi již projevil, když bylo judikováno, že § 222 ZZVZ může být aplikován pouze na existující závazky, což je podmínka, která ze zadávací směrnice ani ZZVZ výslovně nevyplývá, avšak vyplývá z občanského zákoníku a související judikatury.[9] Nedává-li občanský zákoník zadavateli oprávnění limitovat vybraného dodavatele v tom, komu a kdy smí prodat svůj závod, ZZVZ takové oprávnění založit nemůže a nutno dodat, že se o to svým textem ani nepokouší (ZZVZ primárně reguluje zadávací řízení – coby proces kontraktace).

Na tomto místě (či možná už dříve) si možná pokládáte otázku, proč řeším aplikaci § 222 ZZVZ, když na tyto situace zjevně dopadá § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ a jedná se o nepodstatnou změnu závazku. A částečně máte pravdu. V některých případech (budeme-li § 222 ZZVZ aplikovat) se bude jednat o nepodstatnou změnu závazku, v některých případech tomu tak ale nebude. Pomyslnou dělicí čarou bude to, zda nový dodavatel (nabyvatel závodu) splňuje podmínky kvalifikace dle původního zadávacího řízení, nebo nikoliv. Automaticky nelze předpokládat, že nový dodavatel bude splňovat podmínky kvalifikace v původním zadávacím řízení (např. požadavky na ekonomickou kvalifikaci, na ISO certifikace atd.). Jestli tomu tak nebude, zadavatel se dopustí podstatné změny závazku, aniž by tento krok dodavatele mohl jakkoliv ovlivnit (vzpomeňme si, že nesouhlas zadavatele nemá vliv na platnost/účinnost prodeje závodu). Dopustí-li se podstatné změny závazku, vystavuje se nebezpečí stíhání pro spáchání přestupku ale hlavně se vystavuje riziku toho, že jeho postup bude napaden návrhem na uložení zákazu plnění smlouvy a smlouvu s novým dodavatelem nebude možné dále plnit (tato smlouva bude fakticky neúčinná).

Aby se zadavatel vyhnul případnému návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy anebo správnímu řízení o přestupku, mohl by postupovat podle § 223 odst. 1 ZZVZ. Lze argumentovat, že závazek nelze dokončit, aniž by došlo k porušení § 222 ZZVZ. Smlouvu totiž nelze za takové situace dokončit s původním dodavatelem – ten ze soukromoprávního pohledu již nemá povinnost předmět plnění realizovat – a změna na nového dodavatele není (nesplňuje-li kvalifikaci) možná. Konec je nicméně částečně stejný – zadavatel musí ukončit smluvní závazek v návaznosti na krok vybraného dodavatele, který zadavatel nemůže jakkoliv ovlivnit. S ohledem na to, že relevantní by v takovém případě byl i převod závodu mezi dceřinou a mateřskou společnosti (či naopak), vznikal by tím vcelku „neprůstřelný“ mechanismus, jak beztrestně vyváznout z existujícího závazku.[10]

Netvrdím, že by dodavatelé chtěli postupovat takto deviantně. Ale jak je patrné, shoda uvedený výklad § 222 ZZVZ, když by se § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ aplikoval i na situace, kdy dojde ke změně dodavatele v návaznosti na prodej závodu, vede téměř k absurdním situacím, což dokazuje, že se nejedná o racionální a zamýšlený výklad ZZVZ.

Pohled směrnicové úpravy

Zadávací směrnice[11] hovoří v čl. 72 odst. 1 písm. d) o tom, že náhrada dodavatele v důsledku univerzální anebo singulární sukcese je umožněna za předpokladu, že nový dodavatel splňuje původně stanovené podmínky kvalifikace, pokud s tím není spojena další podstatná změna závazku ze smlouvy a pokud smyslem změny dodavatele není obejití zadávací směrnice.

Snaha zamezit změně dodavatele po zadání veřejné zakázky je zcela logická, nicméně směrnicová úprava nemůže předpokládat všechny podoby právní úpravy v jednotlivých členských státech, která z principu bude zasahovat do regulace zadávání veřejných zakázek. Skutečnost, že část čl. 72 by se rovněž na změnu dodavatele v důsledku prodeje závodu neuplatnil, pak není zcela nepředstavitelná.

Nelze si nevšimnout, že zadávací směrnice v čl. 72 odst. 1 písm. d) hovoří i o singulární sukcesi. V této části by se čl. 72 uplatnil i v České republice (sice ne na prodej závodu, ale například u postoupení smlouvy už ano). Podle § 1895 odst. 1 je postoupení smlouvy podmíněno souhlasem druhé smluvní strany. Zadavatel by tedy musel právně jednat (dohodnout se s dodavatelem) a souhlasit s postoupením smlouvy na straně dodavatele. V takovém případě by nový dodavatel (nabyvatel závodu) musel splňovat podmínky kvalifikace, aby se jednalo o nepodstatnou změnu závazku. O prodeji závodu to ale platit nebude, jak bylo odůvodněno výše.

Tento pohled na věc nepřímo plyne z rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jako „SDEU“), který řešil případ, kdy došlo k singulárnímu právnímu nástupnictví postoupením rámcových dohod v návaznosti na úpadek původního dodavatele.[12] SDEU dospěl k závěru, že postoupení rámcových dohod v této situaci odpovídá čl. 72 odst. 1 písm. d) zadávací směrnice a při splnění dalších podmínek (jsou-li nadále splněny podmínky kvalifikace a nedochází-li tím k obcházení zadávací směrnice) se bude jednat o nepodstatnou změnu závazku. Uvedený případ se řešil na pozadí švédského práva, když v rozsudku je zohledněno (avšak není to nijak zvlášť akcentováno), že zadavatel rámcových dohod odsouhlasil jejich postoupení. Podle českého právního řádu by se na situaci nazíralo shodně (s postoupením smlouvy musí druhá smluvní strana – zadavatel – vyjádřit souhlas, v opačném případě k postoupení nedojde). S ohledem na to, že SDEU neřešil situaci obdobnou pachtu závodu, nelze předvídat, jak by se postavil k tomu, že na některé změny závazku relevantní právní předpisy regulující zadávání veřejných zakázek nebudou dopadat.

Pokud je v některém jiném členském státě pro universální sukcesi anebo i pro prodej závodu (coby singulární sukcesi) vyžadován souhlas věřitelů (včetně zadavatele), uplatnil by se čl. 72 odst. 1 písm. d) zadávací směrnice v plném rozsahu. Dokud i v členských státech nebude vyžadován souhlas věřitelů a bude zde platit obdobný mechanismus jako u nás – tj. že nabyvatel závodu automaticky vstupuje do existujících práv a povinností (včetně smluv na veřejné zakázky) – čl. 72 odst. 1 písm. d) zadávací směrnice se v plném rozsahu neuplatní.

Závěrem

Předložený článek má v podstatě dva účely. Vymezit některé změny závazku, ke kterým dochází nikoliv v návaznosti na právní jednání zadavatele a na které nelze § 222 ZZVZ aplikovat, protože taková aplikace neodpovídá textaci § 222 ZZVZ, neodpovídá účelu tohoto ustanovení ZZVZ a zároveň není v souladu s tím, jak k § 222 ZZVZ přistupuje rozhodovací praxe a odborná veřejnost. Těchto druhů změn může být vícero a je nutno si uvědomit, že § 222 ZZVZ nemá smysl v takovém případě aplikovat. Zadavatel by jinak byl sankcionován za situace, které nemohl ovlivnit.

Druhým účelem je zamyslet se nad tím, nakolik se v praxi bude uplatňovat § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ při prodeji závodu. Shora bylo vysvětleno, že na tyto situace se uplatňovat nebude, protože se jedná o situaci, kdy ke změně závazku nedochází v návaznosti na právní jednání zadavatele. Dlužno uvést, že český právní řád podobně přistupuje i k přeměnám obchodních korporací, když nové obchodní společnosti vstupují do existujících práv a povinností přeměňovaných. Pak je ale otázkou, zda většina § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ není obsoletní a neuplatní se například pouze v případě postoupení smlouvy.

Nejsem si vědom toho, že by se tato problematika (tj. problematika změn závazku jdoucích „mimo“ § 222 ZZVZ) v rozhodovací praxi anebo v rámci odborných diskusí řešila. Doufám, že tento článek dostatečně upozorňuje na tuto zatím neřešenou oblast a případně vyvolá debatu.

Mgr. Jan Surý

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] Jedná se o zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, dále také jako „ZZVZ“.

[2] Tento případ byl řešen v rámci rozhodnutí ÚOHS ze dne 17. 2. 2016, sp. zn. ÚOHS-S0828/2015/VZ, které bylo následně potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS a rovněž Krajským soudem v Brně (rozsudkem ze dne 14. 6. 2018, sp. zn. 62 Af 10/2017) a také Nejvyšším správním soudem (rozsudkem ze dne 27. 8. 2020 sp. zn. 5 As 225/2018).

[3] Viz § 546 občanského zákoníku.

[4] Viz Mikulajová Kateřina, Nevymáhání smluvní pokuty jako změna zadávacích podmínek? in: e-pravo.cz [cit. 1.11.2022], dostupné zde: https://www.epravo.cz/top/clanky/nevymahani-smluvni-pokuty-jako-zmena-zadavacich-podminek-113432.html, ve kterém je uvedeno: „Pokud by se jednalo o situaci, kdy zadavatel nepřistoupí k vymáhání smluvní pokuty, aniž by učinil jiné jednání? Dle mého názoru je nutné na takovou situaci nahlížet skrze výše uvedené soudní závěry, tedy že v takovém případě se jedná o umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (samozřejmě za splnění podmínek stanovených pro podstatné změny). Je třeba si uvědomit, že k faktické změně nedochází pouze učiněním určitého jednání, ale také opomenutím jednat, ať už se jedná o opomenutí úmyslné či nikoli. Pokud zadavatel nepřistoupí k vymáhání smluvní pokuty, pak tím fakticky dává najevo, že netrvá na dodržení stanovených zadávacích podmínek. Jestliže § 222 odst. 1 ZZVZ uvádí, že zadavatel nesmí umožnit změnu, pak je třeba takové slovní spojení vnímat jako učinění jednání, ale také naopak neučinění jednání, přestože učiněno být mělo.“

[5] Viz například Surý, J. Změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2021, s. 10–11.

[6] Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 3. 2013, sp. zn. 33 Cdo 1285/2011, ve kterém je uvedeno „Zatímco ve smlouvě byla doba k plnění žalované, tj. dokončení a předání díla žalobci sjednána do dvanácti měsíců od zahájení stavby, dodatkem byla doba k plnění změněna na termín 8. 10. 2004. Tím došlo pouze k modifikaci jedné z dílčích složek závazkového právního vztahu. Povinnost plnit nezanikla; nahrazen byl pouze původně sjednaný termín provedení díla, který zanikl, za nový. Jestliže tedy byla lhůta plnění dohodou stran změněna a povinnost žalované provést dílo v původně sjednaném termínu zanikla, lze smluvní pokutou zajistit včasné splnění povinnosti provést dílo v nově sjednané lhůtě plnění. Protože ze skutkových zjištění vyplývá, že dílo bylo předáno dne 8. 10. 2004 (v nově sjednaném termínu), žalovaná tudíž povinnost předat dílo včas, jež byla zajištěna smluvní pokutou, neporušila a žalobci nevzniklo právo na zaplacení smluvní pokuty.“

[7] Pro potřeby zbytku článku přepokládejme, že závazky z veřejných zakázek by byly objeveny v rámci due diligence.

[8] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 1. 2013, č. j. 62 Af 64/2011-41, nebo rozsudek téhož soudu ze dne 25. 4. 2013, č. j. 31 Af 38/2012-52; případně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2016, čj. 5 As 74/2015-56, v němž se uvádí: „Zadávání veřejných zakázek není výkonem veřejné moci. Jedná se o civilní kontraktační proces, který je, s ohledem na nakládání s veřejnými prostředky, modifikován předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty (srov. rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2015, č. j. 4 As 249/2014-43).“

[9] Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 8. 7. 2009, sp. zn. 26 Cdo 2480/2008, ve kterém je uvedeno: „V soudní praxi nebyl zaznamenán odklon ani od názoru, že institut změny závazku (kumulativní novace) pojmově předpokládá, že k němu dochází za trvání stávajícího závazkového vztahu; také privativní novace jako právní skutečnost současně působící jak zánik závazku stávajícího, tak i vznik závazku nového, vychází z předpokladu, že zde existuje závazkový vztah, který má být nahrazen novým.“; ve vztahu k regulaci zadávání veřejných zakázek byl tento závěr (a vliv soukromoprávních úvah) potvrzen rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 3. 2020, č. j. 4 As 397/2019-55.

[10] Připomínám, že v právu veřejných zakázek jsou mateřská a dceřiná společnost odlišnými osobami – odlišnými dodavateli.

[11] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES Text s významem pro EHP.

[12] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 3. 2. 2022, ve věci C-461/20, Advania Sverige AB, Kammarkollegiet v. Dustin Sverige AB,