Zkušenosti s elektronizací po roce od zavedení všeobecné povinnosti
Kompletní elektronizace zadávacího řízení pro všechny zadavatele účinná od 18. října 2018 byla jedním ze zásadních zásahů do celého procesu zadávání veřejných zakázek. Po téměř roce od účinnosti této změny je jistě vhodné se zamyslet nad tím, zda a jak se celý proces zadávacího řízení změnil, uvést některé dílčí poznatky ze zadávací praxe a případně upozornit na místa, kde je stávající úprava stále nejasná, a to i přes dílčí stanoviska autora právní úpravy – Ministerstva pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“). Řada nejasností týkajících se ustanovení zákona č. 137/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), navíc nebyla dříve ani zřejmá, a to zejména z toho důvodu, že se tato ustanovení začala plně aplikovat až v souvislosti s plnou povinnou elektronizací[1].
Základní úvahou, kterou musí zadavatel ještě před samotným zahájením zadávacího řízení provést, je volba elektronického nástroje (§ 28 odst. 1 písm. i) ZZVZ). Zatímco dříve používali zadavatelé elektronického nástroje zejména ve smyslu profilu zadavatele (§ 28 odst. 1 písm. j) ZZVZ), nyní musí využívat všech jeho funkcionalit, a to především pro přijímání a podávání nabídek. Pokud jde o elektronickou komunikaci samotnou, zadavatelé zcela jistě nemusí odesílat veškeré zprávy a informace v rámci zadávacího řízení prostřednictvím elektronického nástroje, i když se jedná o způsob pro zadavatele nejpohodlnější (jak z pohledu archivace úkonů zadavatele, tak z pohledu prokazování transparentnosti postupů zadavatele). Nadále však platí, že lze komunikovat i doručením do datové schránky či prostým odesláním e-mailové zprávy. E-mailová zpráva však musí být podle § 211 odst. 5 ZZVZ ve vyjmenovaných případech obligatorně opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem. Nicméně s ohledem na problematické prokazování doručení lze v praxi doporučit, zejména u úkonů, na kterých závisí určení lhůty – doručení oznámení o výběru, vyloučení apod. doručování elektronickým nástrojem nebo do datové schránky (zde je třeba dbát na rozdíl mezi dodáním a doručením datové zprávy). V opačném případě by se mohl zadavatel dostat do důkazní nouze, pokud bude účastník zadávacího řízení popírat doručení takového dokumentu, což se nepochybně nejednou stalo mnohému zadavateli.
Zadavatelé musí využívat pro všechna svá zadávací řízení jeden profil zadavatele, nicméně není vyloučeno, aby zadavatelé tento svůj profil v průběhu času změnili. Výjimkou z tohoto pravidla pak je, pokud je jedním z profilů zadavatele Národní elektronický nástroj (dále jen „NEN“), v takovém případě mohou mít zadavatelé mimo profilu jiného, ještě jeden na NEN (§ 214 odst. 2 ZZVZ). Toto omezení se ale nevztahuje k samotnému elektronickému nástroji. Zadavatel může pro administraci veřejných zakázek používat libovolné množství elektronických nástrojů. Zadavatel taktéž pro zadávání jedné veřejné zakázky může využít rozdílný profil zadavatele a elektronický nástroj, což však nemusí být vždy praktické. Aktuální seznam certifikovaných elektronických nástrojů je možné najít zejména zde: http://www.portal-vz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Elektronicke-zadavani-verejnych-zakazek/Seznam-certifikovanych-el-nastroju-dle-zakona-c-134-2016-Sb s tím, že zejména pro dodavatele, ale částečně i pro administrátory zadávacích řízení není jistě příjemné, že musí mít nastudováno větší množství těchto systémů, které lze používat. Mezi nejpoužívanější nástroje dle uveřejňovaných statistik i našich zkušeností patří komerční nástroje E-ZAK a Tender Arena a státem provozovaný Národní elektronický nástroj, používaný zejména ústředními orgány státní správy a jejich podřízenými orgány.
Z hlediska dlouhodobých zkušeností při používání zejména NEN si dovolujeme upozornit na jeho největší riziko a tím je poněkud „partyzánský“ způsob komunikace, ať už jde o aktualizace, řešení nedostatků či výpadků funkcionalit, kdy z hlediska používání NEN není možné spolehlivě počítat s tím, že funkcionalita, která během dne fungovala, bude fungovat rovněž večer, či následujícího dne. K některým úpravám totiž dochází bez předchozího varování a dokonce tak, že ovlivňují zpětně i již probíhající zadávací řízení. Z poslední doby jde například o přidání povinného pole místa plnění, kdy zadavatelé při uveřejňování vysvětlení zadávací dokumentace se současným prodloužením lhůty pro podání nabídek museli, a to povinně, dodatečně vyplnit i toto původně nepovinné pole, jinak nebylo možné provést prodloužení lhůty pro podání nabídek. Stejně tak lze jmenovat i dvoudenní nemožnost podepisovat zaručeným elektronickým podpisem, vkládanání .pdf či aktuální nemožnost exportu podaných nabídek nad celkovou velikost 150 MB s tím, že ani v jednom tomto případě provozovatel neavizoval nefunkčnost těchto, dříve bez problému fungujících funkcionalit a zadavatelé museli tyto problémy sami zjišťovat formou pokus – omyl či komunikací se zákaznickou linkou. Přitom by stačilo uveřejnit oznámení o dočasné nefunkčnosti a postup, jak tyto záležitosti řešit. Z hlediska komunikace a využívaní NEN by tak jednoznačně prospěla větší otevřenost provozovatele, a to zejména ve vztahu k aktuálně řešeným technickým problémům. Nemluvě o faktické ztrátě dat uživatelů z února tohoto roku, která nebyla uspokojivým způsobem dořešena dodnes, řadě zadavatelů u ní hrozí riziko nedodržení ustanovení § 216 ZZVZ a u níž se některá data povedlo obnovit jen tím, že je měl zadavatel stažena a uložena mimo elektronický nástroj.
Pokud pomineme možnost zahájení zadávacího řízení použitím elektronického nástroje, kde může dojít, s ohledem na zvolený elektronický nástroj, k urychlení celého procesu, je prvním skutečným projevem plné elektronizace zadávacího řízení až proces podání nabídek. Z hlediska zadávací praxe je pro zadavatele, případně pro administrátory zadávacího řízení velmi praktickou změnou skutečnost, že již nemusí přijímat nabídky v listinné podobě, u nichž se často stávalo, že dodavatelé podávali nabídky na poslední chvíli a příprava otevírání obálek nebyla ani pro jednu stranu komfortní, tím spíše, že zákon vyžadoval provést otevírání obálek prakticky ihned po konci lhůty pro jejich podání. Elektronické podání nabídek eliminovalo také nebezpečí podání nabídky v poškozené či řádně neoznačené obálce a z toho plynoucí problémy. Toto vše již nově odpadá a zadavatelé mohou prakticky jen čekat, než budou moci pomocí elektronického nástroje nabídky odšifrovat a otevřít.
Další nesporně praktickou výhodou pak je, že elektronické otevírání nabídek není veřejné a členové komise pro otevírání nabídek či zástupci zadavatele nemusí komunikovat se zástupci dodavatelů a zajišťovat prostory pro provedení otevírání, což celý proces urychluje. Osoby otevírající nabídky (podle ZZVZ minimálně 2) pak nemusí být přítomni ani v jedné místnosti a mohou samotné otevírání provést prakticky odkudkoliv. ZZVZ výslovně ani neuvádí lhůtu pro provedení samotného otevírání nabídek, nicméně doporučujeme s tímto aktem příliš neotálet. Naopak pro dodavatele, resp. účastníky zadávacího řízení, tyto změny veskrze pozitivní nejsou. Jak již bylo uvedeno výše, na dodavatele jsou kladeny podstatně vyšší nároky, přes nutnost naučit se pracovat s různými typy elektronických nástrojů až po správné šifrování a podepisování nabídky či nutnost spolehlivého připojení k internetu. Různé elektronické nástroje navíc řeší povinné šifrování nabídek jiným způsobem a zatímco některé jej provádí automaticky, jinde je či bylo nutné tento šifrovací soubor manuálně přiložit. Stejně tak, ač ZZVZ nevyžaduje povinně elektronický podpis podané nabídky, jsou zadavatelé, kteří jej vyžadují, což rovněž může dodavatele mást. Problémy na straně dodavatelů by snad měly být alespoň částečně vyřešeny jednotnou platformou pro zadávání veřejných zakázek (FEN (https://fen.cz/) nebo ROZZA (https://rozza.cz/).
Velkou nevýhodou pro účastníky zadávacího řízení je ale zejména skutečnost, že ZZVZ nestanovuje zadavateli povinnost uveřejnění protokolu z otevírání nabídek, ale právě naopak je spíše koncipován tak, aby tuto informaci před účastníky zadávacího řízení zatajil. Toto, v kombinaci s možností předřazeného hodnocení nabídek, kdy zadavatel, resp. hodnoticí komise, může komunikovat pouze s vybraným dodavatelem, uvádí ostatní účastníky zadávacího řízení v nejistotu po delší časový úsek, kdy i několik měsíců nemusí účastníci zadávacího řízení vůbec tušit, jakým způsobem si v rámci zadávacího řízení vedou a jaký je jeho aktuální stav, protože první informací, kterou zpravidla obdrží, bude až oznámení o výběru dodavatele. Tento stav lze nicméně alespoň částečně eliminovat, a to v souladu se stanoviskem MMR[2], podle nějž zadavatel nad rámec ZZVZ uveřejní, např. na profilu zadavatele, „anonymizovaný“ protokol z otevírání nabídek, v němž budou uvedeny pouze číselně vyjádřitelná hodnotící kritéria, bez uvedení identifikace účastníků zadávacího řízení. Účastníci zadávacího řízení si pak z takového dokumentu mohou učinit představu o svém pořadí a případně si rezervovat kapacity na plnění veřejné zakázky.
V souvislosti s podáváním nabídek pak vyvstává ještě jedna problematická otázka, a to dokládání jistoty podle § 41 odst. 1 ZZVZ. Po začátku účinnost plné elektronizace býval problém zajistit vystavování originálu bankovní záruky v elektronické podobě, což snad již bylo překonáno, a to u většiny běžných bankovních institucí. Pokud však dodavatelé i přes to mají problém se zajištěním bankovní záruky, lze jen doporučit provést poskytnutí jistoty složením peněžité částky na účet zadavatele, případně pojištěním záruky, u něhož není ze zákona povinné dokládání originálu prohlášení pojistitele v nabídce. U peněžité jistoty jen připomínáme, že i v tomto případě je nutné doložit do nabídky sdělení s údaji o provedené platbě zadavateli.
Z hlediska poskytování jistoty však nastává v zadávací praxi na straně dodavatelů i jiný problém, a to v otázce vrácení jistoty u bankovní záruky. ZZVZ totiž i v případě elektronického zadávání poněkud nelogicky uvádí, že zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu originál záruční listiny. Originál záruční listiny vystavený zpravidla ve formátu pdf (stejně jako jakýkoliv originál dokumentu v elektronické podobě) nemůže být jednoduše navrácen, protože z takového dokumentu prostřednictvím pouhého „kopírování“ lze vytvořit nekonečné množství rovnocenných originálů. Lze si tedy představit zaslání tohoto dokumentu formálně zpět účastníkovi zadávacího řízení, nicméně to jej samozřejmě nevrátí tak, aby stále nezůstal jako součást nabídky. Opět, v souladu se stanoviskem MMR, lze zaslat účastníkovi zadávacího řízení dokument – sdělení o zproštění ručitele (banky) všech povinností daných zárukou spolu s přiloženou záruční listinou, nicméně v případě tohoto „sdělení“ jde o úkon nad rámec ZZVZ, který nemůže účastník zadávacího řízení na zadavateli jakkoliv vynucovat. Tím spíše, že řada bank stanovuje pro ukončení platnosti bankovní záruky další formální požadavky na tento úkon, zejména z hlediska obsahu, podpisu oprávněných osob apod. Navíc i samotné možnosti ukončení platnosti bankovní záruky před datem ukončení platnosti se liší poskytovatel od poskytovatele. Bylo by tedy podle našeho názoru vhodné, s ohledem na snížení nákladů zadávacího řízení pro účastníky zadávacího řízení, aby v případě další dílčí novely ZZVZ byl tento odstavec upraven, a to s ohledem na elektronické zadávání a stávající praxi.
Povinná elektronizace dopadá také na výběr dodavatele a ukončení zadávacího řízení. Ve vztahu k výběru dodavatele se jeví jako problematické zejména předkládání originálů nebo ověřených kopií dokladů[3] o kvalifikaci dle § 122 odst. 3 písm. a) ZZVZ, a to ve vztahu k nestandardním dokladům či dodavatelům mimo EU. I když se samozřejmě stále najdou i tuzemští dodavatelé, zejména osoby pravidelně se neúčastnící zadávacích řízení, kteří mají těžkosti i s předkládáním konvertovaných dokumentů z listinných originálů.
Přestože se možnosti elektronického vyhotovování dokumentů stále více rozvíjejí, existují doklady, které jsou doposud vypracovány pouze v listinné podobě (např. některé druhy certifikací nebo osvědčení). Tato skutečnost by sama o sobě nevyvolávala problém, pokud by se současně nejednalo o doklady, u kterých vzhledem k jejich povaze není možné provést autorizovanou konverzi dle § 24 odst. 4 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů (např. osvědčení v listinné podobě je opatřeno otiskem plastického razítka). Jak mají zadavatel i dodavatel v těchto případech postupovat? Může skutečnost, že originál v listinné podobě nelze pro jeho charakter převést do podoby elektronické, představovat důvod vyloučení vybraného dodavatele?
Vzhledem ke globalizaci a prolínání jednotlivých segmentů trhů dochází dále stále častěji k tomu, že se vybraným dodavatelem stane osoba se sídlem mimo EU (např. vysoce specializované vědecké přístroje nebo pomůcky pro vysoké školy). Požadavky na elektronizaci, originály, ověřené kopie i elektronické podpisy jsou v těchto zemích mnohdy odlišné od standardů EU a získat originál nebo ověřenou kopii dokladu o kvalifikaci v elektronické podobě se proto stává nepřekonatelnou překážkou. Může být absence elektronické podoby dokumentu důvodným omezením hospodářské soutěže?
Jak konečně vyřešit střet mezi požadavkem ZZVZ na originál či ověřenou kopii dokumentu v elektronické podobě a ochranou osobních údajů dle nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů či ochranou obchodního tajemství nebo interních informací objednatele plnění? Dle § 79 odst. 5 ZZVZ je rovnocenným dokladem k prokázání kritérií kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatelem. Pokud tedy vybraný dodavatel není schopen předložit osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení významných stavebních prací, může předložit smlouvu s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatelem. Pokud ale smlouva obsahuje osobní údaje, obchodní tajemství nebo interní informace objednatele, které dodavatel není oprávněn poskytnout zadavateli, jak má poskytnout originál nebo ověřenou kopii smlouvy v elektronické podobě (anonymizací dokument získává podobu prosté kopie)?
Výše uvedené příklady patří k nejčastějším, ale jistě by se našly i další praktické obtíže plynoucí z povinnosti dodavatele předkládat originály nebo ověřené kopie dokladů o kvalifikaci v elektronické podobě. A jaké je tedy řešení v současné době, kdy nemáme k dispozici relevantní rozhodovací praxi či alternativní technická východiska? Dle našeho názoru by požadavek na elektronickou podobu písemné formy komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem dle § 211 odst. 3 ZZVZ měl být aplikován racionálně a s přihlédnutím k účelu elektronizace. Dle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES by se elektronická podoba komunikace měla stát obvyklým prostředkem komunikace a výměny informací v rámci zadávacích řízení, protože významným způsobem zvyšuje možnosti hospodářských subjektů účastnit se zadávání veřejných zakázek na celém vnitřním trhu. Evropské zadávací směrnice také zdůrazňují, že by zadavatelé měli využívat elektronické komunikační prostředky, které vylučují jakoukoli diskriminaci, jsou obecně dostupné a interoperabilní s produkty informačních a komunikačních technologií, běžně se používají a neomezují hospodářské subjekty v přístupu k zadávání veřejné zakázky.
Smyslem povinné elektronické komunikace je tedy snaha o co nejširší hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku založenou na transparentním a nediskriminačním zadávání. Tento smysl a účel elektronizace by měl být dle našeho názoru při zadávání veřejné zakázky zachován a objektivní nemožnost (či nepřiměřené komplikace) předložit originál nebo ověřenou kopii dokladu v elektronické podobě by měly být zadavatelem a následně kontrolními orgány ve vztahu k vybranému dodavateli zohledněny. Dle našeho názoru lze jen prostřednictvím tohoto výkladu docílit toho, že elektronizace bude napomáhat otevřenému a transparentnímu zadávání veřejných zakázek a nebude překážkou výběru ekonomicky nejvýhodnějšího plnění.
Navíc je třeba zmínit, že i samotné evropské zadávací směrnice, na základě kterých byl požadavek na elektronickou komunikaci v § 211 odst. 3 ZZVZ transponován, neobsahují úpravu povinného předkládání dokladů o kvalifikaci v originále nebo ověřené kopii. Proto dle našeho názoru také explicitně popsané výjimky z povinné elektronické komunikace v § 211 odst. 3 ZZVZ, které byly převzaty ze směrnicové úpravy, výslovně nezahrnují problematiku nepřiměřeně obtížného či nemožného pořízení dokladů o kvalifikaci v podobě elektronického originálu nebo ověřené kopie.
V odborné diskusní rovině také stále zůstává otázka, zda by povinná elektronizace měla dopadat na komunikaci zadavatele a dodavatele po samotném rozhodnutí o výběru dodavatele, nicméně vzhledem k textaci ZZVZ jsou tyto úvahy spíše k zamyšlení nad právní úpravou de lege ferenda a nevedou k řešení současných aplikačních problémů.
Současně je třeba upozornit na to, že podle stávajících zkušeností elektronizace při předkládání dokladů podle § 122 odst. 3 písm. a) ZZVZ vybraným dodavatelem často bohužel celý proces zadávání veřejné zakázky prodlužuje a znepříjemňuje, když vybraný dodavatel musí i několikráte konvertovat doklady tak, aby vyhověl požadavkům ZZVZ. Stálo by proto za zvážení, zda zejména pro účely zjednodušeného podlimitního řízení by nebylo dostatečné dokládat dokumenty v toliko prosté kopii (skenu).
I přesto, že stále ještě existuje určitá předpojatost k uzavírání smluv (rámcových dohod) v elektronické podobě, domníváme se, že zadavatelé i dodavatelé mají k dispozici množství odborných stanovisek a návodů, které je bez větších problémů provedou přípravou smlouvy v elektronické podobě a jejím následným elektronickým podpisem[4].
Elektronizace zadávání veřejných zakázek přináší nové požadavky na zadavatele i dodavatele. Dle více jak dvouletých zkušeností (účinnost § 211 odst. 3 ZZVZ pro zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ, Českou národní banku a centrální zadavatele nastala již 18. dubna 2017) s touto povinností lze konstatovat, že většina na počátku zcela zásadních úskalí elektronické komunikace byla zdárně vyřešena (problematika šifrování, podávání upravených předběžných nabídek, požadavky na jistotu v elektronické podobě, požadavky na vybraného dodavatele před podpisem smlouvy a samotný podpis smlouvy). Zadavatelé i dodavatelé ve většině případů zvládají bez problémů naplňovat také nové povinnosti ve vztahu k podepisování elektronických dokumentů dle příslušné legislativy[5] a stali se tak „průkopníky“ v modernizaci procesů a postupů prostřednictvím informačních a komunikačních technologií.
Nicméně i ve vztahu k elektronizaci platí, že je stále kam posouvat hranice jak ze zadavatelského, tak také dodavatelského pohledu (např. využití elektronických katalogů ve vztahu k rámcové dohodě nebo dynamickému nákupnímu systému a vytvoření určitého e-shopu pro jednoduché a pružné zadávání veřejných zakázek; jednání zadavatele s účastníky zadávacího řízení prostřednictvím videokonferencí, jednotné rozhraní pro podávání nabídek dodavatelů). Digitalizace, elektronizace a virtualizace představují budoucnost, kterou bychom se měli snažit co nejlépe uchopit a využít ve prospěch jednoduššího, transparentnějšího a hospodárnějšího zadávání veřejných zakázek.
Shrnutí:
Pro naplnění povinností vztahujících se k povinné elektronické komunikaci dle § 211 odst. 3 ZZVZ je klíčovou otázkou volba vhodného elektronického nástroje.
Podání, příjem a samotné otevírání nabídek v elektronické podobě přináší usnadnění procesů pro zadavatele, ale z pohledu dodavatelského tento proces může být značně komplikovaný.
Dodavatelé i zadavatelé nesmějí opomíjet, že povinná elektronizace dopadá také na poskytnutí jistoty dle § 41 ZZVZ.
Elektronizace zadávání veřejných zakázek přináší nové požadavky na zadavatele i dodavatele, které je třeba vykládat přiměřeně a s ohledem na smysl a účel samotné elektronizace vycházející z evropských zadávacích směrnic.
Mgr. Jan Galář, MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Mgr. Lenka Lelitovská, MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] V případě zadavatelů podle § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ, České národní banky a centrálních zadavatelů dnem 18. dubna 2017 a v případě ostatních zadavatelů dnem 18. října 2018.
[2] http://www.portal-vz.cz/getmedia/d6d84e1c-bc75-48ef-8b77-708a374eb347/Sdelovani-udaju-z-nabidek-v-elektronicke-podobe.pdf
[3] Problematice originality dokumentů v elektronické podobě se věnoval článek Zaostřeno na elektronické podepisování a dokumenty v ZŘ, Veřejné zakázky v praxi, květen 2019.
[4] Problematice smlouvy v elektronické podobě a elektronickému podpisu se věnovaly zejména články Podpis dodavatele v zadávacím řízení (I.), Veřejné zakázky v praxi, září 2018; Podpis dodavatele v zadávacím řízení (II.), Veřejné zakázky v praxi, listopad 2018; Zaostřeno na elektronické podepisování a dokumenty v ZŘ, Veřejné zakázky v praxi, květen 2019.
[5] zákon č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce, ve znění pozdějších předpisů a nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 910/2014 ze dne 23. července 2014 o elektronické identifikaci a službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce na vnitřním trhu a o zrušení směrnice 1999/93/ES