VYBRANÉ ASPEKTY ELEKTRONICKÉ KOMUNIKACE VE VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH
Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) s ohledem na požadavky stanovené ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES zavádí povinnou elektronickou komunikaci v zadávacích řízeních, a to včetně podávání nabídek. Ustanovení o povinné elektronizaci zadávacích řízení potom mají odloženou účinnost pro jednotlivé druhy zadavatelů, jak je uvedeno v ust. § 278 odst. 2 ZZVZ.
S ohledem na rozsáhlou problematiku elektronizace zadávacích řízení se dále v článku budeme zabývat pouze jedním z dílčích aspektů elektronizace, a to otázce podpisu datové zprávy (e-mailu) ve smyslu ust. § 211 odst. 5 ZZVZ a postavení osoby, která takový e-mail odesílá.
ZZVZ v předmětném ustanovení stanoví, že pokud zadavatel uskutečňuje elektronickou komunikaci ve vztahu k výzvám určeným účastníkům zadávacího řízení, oznámení o výběru dodavatele, rozhodnutí o nejvhodnějším návrhu v soutěži o návrh nebo vyloučení účastníka zadávacího řízení jinými prostředky než prostřednictvím datových schránek nebo elektronických nástrojů, musí být taková datová zpráva opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem. V ostatních případech komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem není platný uznávaný elektronický podpis ani pro tyto jiné prostředky komunikace vyžadován.
Elektronický podpis je tak vyžadován výhradně u ZZVZ taxativně vymezených dokumentů vytvářených zadavatelem. ZZVZ nepožaduje elektronický podpis u žádného z dokumentů vytvářených a zasílaných dodavatelem, bez ohledu na to, v jaké formě bude tento dokument dodavatelem zadavateli zaslán. Elektronický podpis tak není vyžadován např. ani u námitek zaslaných zadavateli prostřednictvím elektronické pošty. Obdobně ZZVZ neobsahuje požadavek na elektronický podpis ani u rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách.
Dle ust. § 211 odst. 5 ZZVZ tak platí, že pouze v určitých taxativně vymezených případech musí být datová zpráva podepsána platným uznávaným elektronickým podpisem ve smyslu zákona č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu a o změně některých dalších zákonů (zákon o elektronickém podpisu), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZEP“). Dle rozhodovací praxe soudů přitom platí, že postačuje, pokud je uznávaným elektronickým podpisem podepsána samotná datová zpráva (e-mail), i když její obsah (příloha e-mailu) není samostatně opatřena zaručeným elektronickým podpisem.
Nejvyšší soud ČR ve svém usnesení ze dne 21. 1. 2014, sp. zn. 4 Tdo 47/2014 judikoval, že „Jestliže příslušnému soudu bylo doručeno odvolání obviněného prostřednictvím datové schránky podle zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, má toto podání stejnou kvalitu, jako by ho podal obhájce obviněného písemně s připojeným podpisem. Takové podání proto není třeba opatřit ani zaručeným elektronickým podpisem podle zákona č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu a o změně některých dalších zákonů (zákon o elektronickém podpisu), ve znění pozdějších předpisů, a odvolací soud tak není oprávněn odvolání zamítnout podle § 253 odst. 1 tr. řádu z důvodu, že nebylo podáno oprávněnou osobou.“
Analogicky tento postup pak potvrdil Ústavní soud ČR, když ve svém nálezu ze dne 12. 2. 2014, sp. zn. IV. ÚS 1829/13 konstatoval, že „Městský soud chybně zhodnotil dosah zaručeného elektronického podpisu, když dospěl k závěru, že se tento nevztahuje na přílohu elektronické zprávy. Při výkladu ustanovení § 43 odst. 5 o. s. ř. ve spojení s ustanovením § 42 odst. 3 věta druhá o. s. ř. nerespektoval, že smyslem a účelem příslušných ustanovení je záruka identifikace účastníka řízení a autenticity podání. Důvodem, proč mají být elektronická podání doplňována (ustanovení § 42 odst. 3 věta druhá o. s. ř.) je snaha o odstranění pochybností ohledně totožnosti osoby, která podání učinila, tj. zabránit tomu, aby jménem podatele činil bez jeho vědomí či proti jeho vůli podání někdo jiný. Elektronické podání odeslané e-mailem a opatřené zaručeným elektronickým podpisem s přílohou, která je součástí tohoto elektronického podání a obsahuje rozvedený text námitek proti příkazu k úhradě nákladů exekuce, i když není samostatně opatřena zaručeným elektronickým podpisem, splňuje podmínky ustanovení § 42 odst. 5 o. s. ř.“
Z výše uvedeného nálezu Ústavního soudu ČR tedy jednoznačně vyplývá, jak již je uvedeno výše, že pokud je zpráva opatřena zaručeným elektronickým podpisem, přílohu, která je součástí této zprávy, není třeba samostatně podepisovat.
Takto vyslovený názor Ústavního soudu ČR přitom koresponduje s jeho dříve vyslovenými závěry v nálezu ze dne 27. 8. 2013, sp. zn. II. ÚS 3042/12 a nálezu ze dne 13. 5. 2013 sp. zn. IV. ÚS 4787/12. Z prvně jmenovaného nálezu Ústavní soudu ČR mimo jiné plyne, že pro to, aby se podání opatřené zaručeným elektronickým podpisem a příloha tohoto podání (dovolání ve formátu .pdf) považovaly za dvě samostatná podání, neexistuje žádný relevantní (zákonný) důvod. „Naopak průvodní e-mail a jeho přílohu je třeba pokládat za jeden nedělitelný celek, když dokument obsažený v příloze e-mailu tvoří součást zprávy (viz nález Ústavního soudu ze dne 13. 5. 2013, sp. zn. IV. ÚS 4787/12, publikovaný pod č. 82 ve svazku 69 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu). … Připojovaný podpis zajišťuje rovněž integritu zprávy, neboť „pokrývá“ (podepisuje) vždy celou odesílanou zprávu, včetně případných příloh. … Ve vztahu k přílohám je nicméně možno podpis zprávy chápat ve smyslu: „jsem ten, kdo vložil tyto přílohy“, tj. potvrzuje vůli autora e-mailu odeslat do podatelny soudu připojené dokumenty, s nimiž se, implicitně vzato, ztotožňuje. Je jistě v zájmu právní jistoty účastníků řízení žádoucí, aby opatřili zaručeným (nyní uznávaným) elektronickým podpisem také samotné podání, a nikoliv pouze průvodní e-mail, na druhou stranu s nedodržením tohoto postupu nelze spojovat následek spočívající v odepření soudní ochrany.“
Výše uvedené závěry Ústavního soudu ČR akcentuje i stanovisko pléna Nejvyššího soudu ČR ze dne 5. 1. 2017 sp. zn. Plns. 1/2015, když v bodech 30. až 37. na relevantní judikaturu Ústavního soudu ČR a Nejvyššího správního soudu ČR výslovně poukazuje.
Autoři článku na tomto místě připomínají, že smyslem a účelem právní úpravy obsažené v ust. § 211 odst. 5 ZZVZ je záruka identifikace zadavatele a autenticity podání. Skutečnost, že i v oblasti zadávání veřejných zakázek je třeba zkoumat smysl a význam dané právní úpravy, a nikoliv pouze lpět na jejím formalistickém výkladu, potvrdil ve své rozhodovací praxi i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). Jak ÚOHS uvedl v rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S0073/2016/VZ-12636/2016/531/MHo ze dne 29. 3. 2016 „Postup zadavatele, kdy tento vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku, tak Úřad považuje za přílišný (přepjatý) formalismus, neboť zadavatel „slepě“ aplikoval shora citovaná ustanovení zákona, ačkoliv z kontextu nabídky navrhovatele bylo možné dovodit, že návrh smlouvy v ní obsažený je podepsán osobou oprávněnou jednat jménem navrhovatele.“
Z výše uvedených nálezů Ústavního soudu ČR tak lze jednoznačně dovodit, že „dosah“ zaručeného elektronického podpisu na elektronické zprávě se vztahuje i na její přílohu. Je-li zpráva opatřena elektronickým zaručeným podpisem, přihlíží se k její příloze, i pokud tato není podepsána.
Autoři článku tak mají za to, že o způsobu podpisu datové zprávy není sporu. Pochybnosti však mohou na straně dodavatelů vyvstat ohledně platnosti takto učiněného úkonu za situace, kdy jej činí osoba, která není zadavatelem ani statutárním orgánem zástupce zadavatele dle ust. § 43 ZZVZ za situace, kdy se zadavatel nechá v zadávacím řízení smluvně zastoupit jinou osobou.
V praxi se běžně vyskytují případy, kdy dokumenty vyjmenované v ust. § 211 odst. 5 ZZVZ při smluvním zastoupení zadavatele fyzicky podepíše statutární orgán zástupce zadavatel, samotný e-mail obsahující sken takto podepsaného dokumentu potom odesílá a obálku e-mailu elektronicky podepisuje jeho zaměstnanec, tj. osoba odlišná od statutárního orgánu zástupce zadavatele.
Otázkou odesílání datových zpráv jinou osobou než statutárním orgánem zadavatele, resp. zástupce zadavatele se ve své rozhodovací praxi zabýval také ÚOHS. V rámci rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S622/2012/VZ-3941/2013/523/MSc ze dne 4. 3. 2013. ÚOHS uvedl mj. následující: „Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že zadavatel (prostřednictvím zastupující osoby – asistentky společnosti MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno) odeslal dne 15. 10. 2012 (v 16.13 hod.) na e-mailovou adresu kontaktní osoby navrhovatele … rozhodnutí zadavatele o námitkách. Tuto e-mailovou adresu kontaktní osoby uvedl navrhovatel ve své nabídce.
V zadávací dokumentaci v části 1.2 je uvedena jako kontaktní osoba, která zajišťuje veškerou komunikaci zadavatele s dodavateli, advokátní kancelář MT Legal s.r.o. Úřad tedy konstatuje, že z dokumentace o veřejné zakázce není pochyb o oprávnění osoby zastupující zadavatele (MT Legal s.r.o.) činit jménem zadavatele administrativní úkony, tedy mimo jiné i odeslání předmětného rozhodnutí o námitkách.“
Z výše uvedené rozhodovací praxe ÚOHS potom vyplývá, že zástupce zadavatele je oprávněn za zadavatele mj. odesílat výzvy účastníkům zadávacího řízení, přičemž není vyžadováno, aby jejich odesílání činila pouze osoba oprávněná jednat za zástupce zadavatele ve smyslu ust. § 161 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, tj. výlučně statutární orgán. Komunikaci s dodavateli může činit i asistentka zástupce zadavatele, obzvlášť v situaci, kdy administrátor je osoba specializující se na zastupování v zadávacím řízení a při této agendě běžně využívá administrativní aparát. Opačný závěr by vedl k absurdní situaci, kdy veškeré e-maily by musely být účastníkům zadávacího řízení zasílány pouze osobou oprávněnou jednat za zástupce zadavatele ve smyslu ust. § 43 ZZVZ, což by v případě administrace několika desítek zadávacích řízení najednou bylo zcela nemyslitelné, došlo by k popření principu dělby práce v rámci zástupce zadavatele a smyslu zastoupení zadavatele v zadávacím řízení dle ust. § 43 ZZVZ vůbec.
Z žádného ustanovení ZZVZ navíc nevyplývá, že by nebylo možné účastníkům zadávacího řízení odesílat prosté kopie dokumentů. Požadavky ZZVZ ohledně elektronické formy komunikace se týkají „pouze“ datové zprávy (e-mailu samotného), nikoliv však jejího obsahu, tj. přiložené výzvy. Navíc daný postup, tj. využití kopie výzvy bez časového razítka (a elektronického podpisu) je běžným standardem při administraci veřejných zakázek, když smysl autentifikace je naplněn právě samotným e-mailem (datovou zprávou) podepsaným uznávaným elektronickým podpisem.
Lze shrnout, že odeslání e-mailu podepsaného uznávaným elektronickým podpisem, jehož přílohou je sken (kopie) dokumentu uvedeného v ust. § 211 odst. 5 ZZVZ zástupcem zadavatele, je úkonem učiněným v souladu s komentovaným ustanovením. Na této skutečnosti nic nemění závěr, pokud byl daný e-mail odeslán osobou odlišnou od statutárního orgánu zástupce zadavatele.
Mgr. Michaela Machálková
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář