13. 10. 2017

Úskalí prokazování kvalifikace prostřednictvím jiné osoby

Jestliže zadavatel v zadávacím řízení požaduje po dodavatelích prokázání splnění jím vymezené kvalifikace, zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) umožňuje, aby dodavatelé prokázali splnění této kvalifikace mj. i prostřednictvím jiné osoby. Úprava této možnosti do určité míry navázala na předchozí právní úpravu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), a to zejména na úpravu obsaženou v § 51 odst. 4 ZVZ.  Oproti předchozí právní úpravě v ZVZ dle posledně uvedeného však prokazování kvalifikace prostřednictvím jiné osoby dle ZZVZ doznalo značné změny

Dle ZVZ mohla být kvalifikace (resp. určitá část kvalifikace) prokazována buď samotným dodavatelem, nebo prostřednictvím jeho subdodavatele[1]. ZZVZ umožňuje prokázat kvalifikaci (taktéž jen určitou část, tedy opět nikoliv v plném rozsahu) buď samotným dodavatelem (obdobně jako dle ZVZ – sám dodavatel prokáže kvalifikaci v plném rozsahu), nebo prostřednictvím jiné osoby; závazná pravidla pro prokazování kvalifikace prostřednictvím jiné osoby jsou stanovena v § 83 ZZVZ. Za jinou osobu se považuje jak subjekt, který poskytuje plnění určené k plnění veřejné zakázky, tak také subjekt, který poskytuje věci nebo práva, s nimiž bude dodavatel oprávněn v rámci plnění veřejné zakázky disponovat. Kvalifikace tak může být prokazována jak poddodavatelem dodavatele (ve smyslu § 105 ZZVZ), tak i prostřednictvím jiné osoby než poddodavatelem (např. prostřednictvím mateřské či dceřiné společnosti), která se na předmětu veřejné zakázky nemusí podílet věcným plněním (např. při prokazování ekonomické kvalifikace).

Jak bylo naznačeno shora, možnost prokazovat kvalifikaci prostřednictvím jiné osoby se vztahuje pouze na část kvalifikace, a to na profesní způsobilost dle § 77 ZZVZ (vyjma profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 ZZVZ – předložení výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud je takový zápis jiným právním předpisem vyžadován), ekonomickou kvalifikaci dle § 78 ZZVZ v plném rozsahu a technickou kvalifikaci dle § 79 ZZVZ taktéž v plném rozsahu.

Zadavatel není přitom oprávněn omezit možnost dodavatele prokázat splnění kvalifikace prostřednictvím jiné osoby. Výjimkou je pouze situace, kdy zadavatel využije podmínku tzv. vyhrazeného plnění dle § 105 odst. 2 ZZVZ[2]. V takovém případě nesmí být z podstaty věci kvalifikace, která se přímo vztahuje a souvisí s vyhrazeným plněním, tedy s plněním, které smí dle uvedené výhrady zadavatele poskytovat pouze vybraný dodavatel (nikoliv jiná osoba, např. poddodavatel vybraného dodavatele), prokazována prostřednictvím jiné osoby[3].

Pokud by kvalifikace vztahující se přímo k tzv. vyhrazenému plnění dle § 105 odst. 2 ZZVZ byla prokazována jinou osobou (osobou odlišnou od dodavatele), pak by požadavky zadavatele na kvalifikaci přestaly splňovat svůj primární účel. Splnění kvalifikace by bylo sice v čistě teoretické rovině prokázáno, ale samotné plnění části veřejné zakázky, ke kterému dodavatel nesmí využít dle výhrady zadavatele jinou osobu (např. poddodavatele), by bylo fakticky poskytováno nekvalifikovanou osobou (dodavatel totiž kvalifikaci v tomto ohledu sám nesplňuje a proto zvažoval o prokázání prostřednictvím jiné osoby).

Vzhledem k tomu, že odpovědnost za nabídku, a tedy také za způsob prokázání splnění kvalifikace, nese dodavatel, představovalo by prokazování kvalifikace vztahující se přímo k tzv. vyhrazenému plnění dle § 105 odst. 2 ZZVZ jinou osobu dle našeho názoru nesplnění zadávacích podmínek. Zadavatel by v daném případě mohl požádat dodavatele o objasnění nebo doplnění jeho kvalifikace ve smyslu § 46 ZZVZ (v této souvislosti by bylo nezbytné zvážit, zda by případná změna v prokazování kvalifikace nevedla k nedovolené změně nabídky) nebo přistoupit k vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 ZZVZ (v případě vybraného dodavatele by se jednalo o povinnost zadavatele vyloučit vybraného dodavatele dle § 48 odst. 8 ZZVZ).

Jestliže je splnění kvalifikace prokazováno prostřednictvím jiné osoby, musí dodavatel ve vztahu k této osobě ve své nabídce předložit doklady a informace dle § 83 odst. 1 písm. a) až d) ZZVZ. Oproti předchozí právní úpravě dle ZVZ musí osoba, která prokazuje splnění kvalifikace za dodavatele, prokázat také splnění celé základní způsobilosti dle § 74 ZZVZ.  Požadavky na předložení dokladů prokazujících profesní způsobilost a dokladů prokazujících splnění chybějící části kvalifikace jinou osobou jsou v ZZVZ upraveny obdobně, jako tomu bylo dle ZVZ.

K významnějšímu posunu došlo rovněž ve vztahu k „subdodavatelské smlouvě“. „Subdodavatelská smlouva“ dle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ byla v ZZVZ nahrazena zákonným požadavkem na písemný závazek, tedy jak (povětšinou) dvoustranný, tak ale i jednostranný závazek (např. ručitelské prohlášení).

Ve vztahu k obsahu samotného písemného závazku jiné osoby dle § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ  (rozsah, jednoznačnost a určitost) bude dle našeho názoru možné přiměřeně použít rozhodovací praxi dozorových a soudních orgánů vztahující se k subdodavatelskému závazku (smlouvě) dle ZVZ[4]. ZZVZ nicméně zavádí nové pravidlo v § 83 odst. 2 ZZVZ, které umožňuje za dále stanovených podmínek nahradit (jednodušeji) písemný závazek s (obsahem) náležitostmi dle § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ a požadavky vyplývajícími z obecných předpisů. Dle tohoto pravidla (§ 83 odst. 2 ZZVZ) platí, že pokud bude písemný závazek obsahovat společnou a nerozdílnou (solidární) odpovědnost takové jiné osoby (osoby, prostřednictvím níž dodavatel prokazuje část kvalifikace) za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem, má se za to, že tento závazek je dostatečný a jeho obsah již nebude muset být dále posuzován (zejména z hlediska určitosti, srozumitelnosti, přiměřenosti ve vztahu k možnosti dispozice dodavatele s věcmi či právy poskytnutými jinou osobou a ve vztahu k rozsahu prokazované kvalifikace, apod.). Výjimkou z posledně uvedené nové možnosti (písemného závazku jiné osoby o solidární odpovědnosti s dodavatelem) je prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) (seznam nejvýznamnějších stavebních prací), b) (seznam významných dodávek či služeb) či d) (osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osob) ZZVZ; v těchto případech nepostačí písemný závazek obsahující solidární odpovědnost jiné osoby, nýbrž v těchto 3 případech musí písemný závazek dle § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ obsahovat vždy závazek jiné osoby fakticky vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium dle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) ZZVZ kvalifikace vztahuje.

V ZZVZ (§ 83 odst. 3 ZZVZ) je také zadavateli nově dána možnost v zadávací dokumentaci požadovat, aby jiná osoba, prostřednictvím které dodavatel prokazuje splnění ekonomické kvalifikace, byla společně s dodavatelem zavázána společnou a nerozdílnou odpovědností za plnění veřejné zakázky.

Významnou změnu zaznamenalo i prokazování kvalifikace v koncernu, protože byť to na první pohled není zřejmé, úprava § 83 ZZVZ dopadá i na prokazování kvalifikace v rámci koncernu. Tedy např. v případě, kdy bude chtít např. dodavatel (mateřská společnost) prokázat kvalifikaci prostřednictvím své dceřiné společnosti, bude nezbytné předložit ve vztahu k této dceřiné společnosti (jde o jinou osobu ve smyslu § 83 ZZVZ) rovněž všechny doklady dle § 83 ZZVZ (prokázání základní způsobilosti, výpis z obchodního rejstříku, písemný závazek o poskytnutí plnění a doklady prokazující splnění chybějící kvalifikace). Oproti předchozí právní úpravě v ZVZ, která se vztahovala pouze na prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele (doklady dle § 51 odst. 4 ZVZ předkládal tedy pouze subdodavatel) a dle které bylo využití koncernových kapacit při prokazování kvalifikace možné toliko na základě dokladu obsahujícího oprávnění využívat koncernové kapacity[5], je ZZVZ v této oblasti přísnější. Jak již bylo uvedeno výše, § 83 ZZVZ se nevztahuje pouze na poddodavatele, ale v podstatě na jakoukoliv osobu, prostřednictvím které je kvalifikace prokazována, tedy i na jiný hospodářský subjekt v rámci koncernu.

V této souvislosti je třeba upozornit také na to, že zadavatelé mohou nově dle ZZVZ požadovat prokázání kvalifikace poddodavatele ve smyslu § 85 ZZVZ. Tedy nad rámec § 83 ZZVZ mohou zadavatelé požadovat prokázání kvalifikace i ve vztahu k poddodavatelům, kteří nebudou tzv. jiné osoby ve smyslu § 83 ZZVZ (dodavatel jimi nebude prokazovat splnění kvalifikace, půjde tedy pouze o „realizační“ poddodavatele). Zadavatel v těchto případech může požadovat pouze prokázání základní a profesní způsobilosti (nikoliv ekonomické a technické kvalifikace), přičemž v zadávací dokumentaci musí být jednoznačně vymezen rozsah požadovaných kritérií způsobilosti a způsob jejich prokázání. Neprokázání splnění požadavků zadavatele na způsobilost poddodavatele může vést k vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení dle § 85 odst. 3 ZZVZ.

Při prokazování kvalifikace prostřednictvím jiné osoby nesmějí dodavatelé i zadavatelé zapomínat na skutečnost, že ve smyslu § 122 odst. 3 písm. a) ZZVZ musí vybraný dodavatel předložit zadavateli originály nebo ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již zadavatel nemá k dispozici. Tedy také originály nebo ověřené kopie všech dokladů dle § 83 odst. 1 ZZVZ, je-li kvalifikace prokazována jinou osobou. Ve vztahu k postupnému zavádění povinné elektronické komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli dle § 211 ZZVZ může být přitom předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů pro některé dodavatele složitější, neboť tyto mohou být předloženy pouze v elektronické formě. Vzhledem k tomu, že ZZVZ nestanoví minimální délku lhůty pro předložení dokladů na základě výzvy zadavatele dle § 122 odst. 3 ZZVZ, bude se její délka odvíjet od rozhodnutí zadavatele v každé věci prakticky individuálně (zadavatel by měl v tomto směru vždy zachovat princip přiměřenosti). Dodavatelům tedy předem nebude zřejmé, zda na předložení příslušných dokladů ve vztahu ke kvalifikaci budou mít jen několik málo dnů nebo i několik týdnů. Postihem za nepředložení originálů nebo ověřených kopií dokladů vybraným dodavatelem je případné vyloučení vybraného dodavatele dle § 122 odst. 5 ZZVZ a s tím spojené propadnutí jistoty, pokud tato byla zadavatelem požadována.

Závěrem lze pouze apelovat na to, aby dodavatelé prokazující kvalifikaci prostřednictvím jiných osob pečlivě dbali na splnění všech požadavků § 83 ZZVZ včetně přípravy originálů nebo ověřených kopií příslušných dokladů. Pochybení, které se na první pohled může jevit jako marginální, totiž může v konečném důsledku zapříčinit až vyloučení vybraného dodavatele a propadnutí jistoty. Stejně precizně by ovšem k dané problematice měli přistupovat také zadavatelé, neboť problematické prokázání kvalifikace prostřednictvím jiné osoby může pro ně znamenat pokutu od ÚOHS, popř. i krácení dotace u veřejných zakázek spolufinancovaných z prostředků EU.

 

Mgr. Tomáš Machurek

partner, MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

 

Mgr. Lenka Lelitovská

advokátní koncipient, MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] K rozdílům mezi vymezení subdodavatele dle ZVZ a poddodavatele dle ZZVZ blíže viz DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ, P., ŠEBESTA, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, zejména komentář k § 83 a § 105

[2] Zadavatel si vyhradí, že určitá významná část plnění veřejné zakázky může být poskytována pouze vybraným dodavatelem.

[3] V této souvislosti je třeba upozornit na určité omezení dodavatele při prokazování jeho kvalifikace v případě výhrady zadavatele dle § 105 odst. 2 ZZVZ, pokud předchozí zkušenosti získal jako tzv. generální dodavatel. Jestliže by kvalifikaci, která se vztahuje k části plnění, kterou si zadavatel vyhradil dle § 105 odst. 2 ZZVZ, prokazoval dodavatel prostřednictvím významného plnění, které realizoval jako generální dodavatel, je pro možnost využití těchto předchozích zkušeností rozhodné, zda příslušnou část plnění realizoval dodavatel fakticky sám či prostřednictvím svého poddodavatele (jako generální dodavatel prováděl dohled a koordinaci plnění). Srovnatelně např. rozhodnutí ÚOHS č. j.  ÚOHS-S0839/2015/VZ-02072/2016/523/MKv ze dne 18. 1. 2016, které se vztahuje k ZVZ, ale jeho obecné závěry jsou aplikovatelné také pro potřeby ZZVZ „Rovněž nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, že vybraný uchazeč jako generální dodavatel prokázal zadavateli prostřednictvím jemu svědčících významných zakázek, že má dostatečné zkušenosti s předmětem plnění veřejné zakázky (jak sám zadavatel uvádí „ať již v rovině manažerské nebo faktické“), což bylo pro zadavatele v daném případě podstatné, neboť, jak již bylo uvedeno a podrobně rozvedeno výše, je zásadní rozdíl, zda dodavatel stavební práce realizuje sám pomocí vlastních prostředků, nebo jejich provedení zajišťuje prostřednictvím subdodavatele. Tento rozdíl nemusí činit žádný problém, pokud může dodavatel i v rámci plnění zadávané veřejné zakázky využít oba dodavatelské systémy (tedy jak realizovat veřejnou zakázku sám, tak pomocí subdodavatelů). Za situace, kdy je mu však – ve vztahu ke konkrétní, věcně vymezené části plnění – využití subdodavatelů zapovězeno, je nepochybné, že jedinou relevantní zkušeností s tímto plněním, kterou může při realizaci zadávané veřejné zakázky uplatnit, je právě zkušenost (slovy zadavatele) „faktická“. Jinými slovy řečeno: zkušenost s organizací realizace předmětného plnění za pomoci subdodavatelů (osvědčující zejména dodavatelovu schopnost kontrahovat příslušné subdodavatelské smlouvy, řídit samotnou práci subdodavatelů a kontrolovat ji) je za předpokladu, že subdodavatelský systém nemůže využít, zcela nevypovídající o jeho technické způsobilosti veřejnou zakázku řádně plnit. Účelem technických kvalifikačních předpokladů však právě je, aby veřejná zakázka byla realizována pouze takovými dodavateli, kteří disponují dostatečnými zkušenostmi a technickou způsobilostí k řádné realizaci předmětu veřejné zakázky.

[4] Např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015 „Pokud podle shora citovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách má ze subdodavatelské smlouvy vyplývat „závazek subdodavatele“, je primárně třeba, aby subdodavatelská smlouva vůbec obsahovala nějakou jasně vymezenou kvalifikační dovednost (schopnost, licenci, zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění. Subdodavatelská smlouva proto vždy musí splňovat minimálně obecné požadavky na platnost právních úkonů. To znamená, že kromě obecných požadavků na platnost právního úkonu musí subdodavatelská smlouva být dostatečně určitá a srozumitelná. Mimo těchto minimálních požadavků je však třeba trvat také na tom, aby formulace takové smlouvy byla natolik konkrétní, že z ní bude zřejmé, jaká část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána prostřednictvím subdodavatele.Požadavek na zcela detailní a komplexní úpravu subdodavatelských vztahů ve smlouvě, kterou je prokazováno splnění části kvalifikace subdodavatelem za dodavatele, z rozsudku krajského soudu rozhodně nevyplývá a nelze jej dovodit ani z výše vyslovených závěrů Nejvyššího správního soudu. Zcela detailní úprava celého subdodavatelského vztahu ve smlouvě, jíž se prokazuje splnění části kvalifikace subdodavatelsky, není nezbytná. To však neznamená, že není třeba trvat na tom, aby závazky v subdodavatelské smlouvě byly konkretizovány alespoň do té míry, aby vyhověly výše dovozeným kritériím a vždy také podmínkám konkrétní veřejné zakázky.

[5] Při využití koncernových kapacit v zadávacích řízeních se vycházelo zejména z judikatury Soudního dvora Evropské unie, např. rozhodnutí SDEU (ESD) C-389/92, C-176/98.

Praha
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jugoslávská 620/29,
120 00 Praha 2 Vinohrady
Telefon: +420 222 866 555
E-mail: info@mt-legal.com
Brno
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jakubská 121/1,
602 00 Brno 2
Telefon: +420 542 210 351
E-mail: info@mt-legal.com
Ostrava
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Bukovanského 30,
710 00 Ostrava
Telefon: +420 596 629 503
E-mail: info@mt-legal.com
Sdílej