Úskalí elektronizace zadávání veřejných zakázek
Listinná podoba písemné formy právního jednání je v oblasti zadávání veřejných zakázek nahrazována podobou elektronickou. K tomuto vývoji přispívá mimo jiné i požadavek § 211 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), dle kterého musí písemná komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem (až na výjimky) probíhat elektronicky.[1]
Elektronizace s sebou přináší poměrně velké množství nových skutečností, které by měly zadavatelé i dodavatelé při své činnosti zohlednit. V tomto článku zmíníme některé z nich, které jsou v poslední době nejvíce diskutovány.
Elektronický podpis
Problematiku podepisování elektronických dokumentů upravuje zejména zákon č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZSVD“), který adaptuje nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 910/2014 ze dne 23. července 2014 o elektronické identifikaci a službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce na vnitřním trhu a o zrušení směrnice 1999/93/ES (dále jen „eIDAS“).
Jakým elektronickým podpisem mohou zadavatel a dodavatel podepisovat v rámci zadávání veřejné zakázky?
V soukromoprávní komunikaci (do této oblasti spadá i komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem při zadávání veřejných zakázek) mohou osoby obecně podepisovat elektronické dokumenty prostým podpisem, zaručeným podpisem, zaručeným podpisem založeným na kvalifikovaném certifikátu nebo kvalifikovaným elektronickým podpisem (přičemž posledně dva jmenované druhy elektronických podpisů jsou označovány v ZSVD za uznávaný elektronický podpis).
V této souvislosti vyvstává první otázka, zda zadavatel či dodavatel, kterým je stát, územní samosprávný celek, právnická osoba zřízená zákonem nebo právnická osoba zřízená nebo založená státem, územním samosprávným celkem nebo právnickou osobou zřízenou zákonem, nebo osoba neuvedená v tomto výčtu při výkonu své působnosti, může k podepisování použít i jiný než kvalifikovaný elektronický podpis[2]: jde totiž o to, že ZSVD přímo nerozlišuje mezi soukromoprávní a veřejnoprávní komunikací.
V případě ostatních zadavatelů či dodavatelů, kteří nejsou uvedeni výše, je pak otázkou, zda si tyto subjekty mezi sebou mohou stanovit požadavek na určitou úroveň autenticity elektronického podpisu či nikoliv (např. požadavek zadavatele v zadávací dokumentace na podpis dodavatele uznávaným elektronickým podpisem s ohledem na potřebu jednoznačné identifikace podepisující osoby a předcházení případných sporů).
Částečnou odpověď na výše uvedené dotazy poskytuje stanovisko expertní skupiny MMR uveřejněné dne 17. 10. 2018 pod názvem Podepisování elektronických úkonů v zadávacím řízení[3]. Zadavatelé by ve vztahu k problematice podpisování elektronických dokumentů měli primárně vycházet z ustanovení § 211 odst. 5 ZZVZ, které dle důvodové zprávy k ZSVD představuje speciální úpravu oproti ustanovení § 5 až 7 ZSVD.
Bez ohledu na to, v jakém je zadavatel postavení dle ZSVD, je povinen použít uznávaný elektronický podpis pouze ve vztahu k elektronickým úkonům vymezených v § 211 odst. 5 ZZVZ (výzva určená účastníkům zadávacího řízení, oznámení o výběru dodavatele, rozhodnutí o nejvhodnějším návrhu v soutěži o návrh a vyloučení účastníka zadávacího řízení), a to navíc pouze v případech, kdy elektronická komunikace neprobíhá prostřednictvím elektronického nástroje (což bude pravděpodobně nejčastější způsob komunikace) nebo datové schránky. Jestliže zadavatel vede elektronickou komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky, nemusí být elektronický úkon dle uvedeného ustanovení ZZVZ zadavatelem podepsán. Komunikace prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky totiž umožňuje jednoznačné určení jednající osoby i bez použití elektronického podpisu. Jestliže zadavatel podepisuje v zadávacím řízení elektronické úkony, které nejsou vymezeny v § 211 odst. 5 ZZVZ, a pro komunikaci nevyužívá elektronický nástroj nebo datovou schránku, pak by měl být dostatečný prostý elektronický podpis.
Byť se stanovisko expertní skupiny MMR nevyjadřuje k problematice podepisování dodavatelů, lze z jeho závěrů dovodit, že vzhledem k tomu, že ZZVZ nestanoví žádné požadavky na elektronické podepisování úkonů z pohledu dodavatelů, tito shodně jako zadavatel při využívání elektronického nástroje nebo datové schránky nebudou muset k elektronickému úkonu připojit elektronický podpis. Pokud dodavatel pro komunikaci nevyužívá elektronický nástroj nebo datovou schránku, pak by měl být pro podpis elektronických úkonů v zadávacím řízení dostatečný prostý elektronický podpis, pokud zadavatel v odůvodněných případech nestanoví jinak.
I přes výše uvedené závěry lze zadavatelům i dodavatelům doporučit i nadále sledování rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a soudů, která může vnést do dané problematiky další aspekty.
Uzavření smlouvy v elektronické podobě
S poukazem na § 211 odst. 3 ZZVZ by také samotná smlouva mezi zadavatelem a dodavatelem měla být uzavřena v elektronické podobě. Uzavření jednodušších smluv v elektronické podobě by nemělo přinášet žádné významnější problémy. Komplikace se mohou objevit tedy spíše u smluv, které obsahují rozsáhlejší přílohy nebo přílohy ve formátu, který nepodporuje přímé vložení elektronického podpisu.
Zadavatelé a dodavatelé se tak budou muset rozhodnout, zda jim postačí podpis „samotného těla“ smlouvy bez příloh (z pohledu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů by to mělo být zcela dostačující), nebo zda a jakým způsobem zajistí prokázání pravosti v čase i u elektronických příloh smlouvy (např. odkazem na neměnné přílohy uložené na profilu zadavatele, otiskem – hash).
V této souvislosti je vhodné upozornit na skutečnost, že uzavření smlouvy v listinné podobě by nemělo způsobovat její neplatnost.[4]
Uchování elektronické dokumentace
Dlouhodobé ukládání a archivace elektronických dokumentů je odlišné od ukládání a archivace dokumentů v listinné podobě. Ve vztahu k řádnému uchování elektronické dokumentace je třeba vždy zajistit zejména čitelnost médií, zobrazení obsahu elektronických dokumentů a prokázání pravosti elektronických dokumentů po celou dobu archivace (dle ZZVZ po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nestanoví-li jiný právní předpis lhůtu delší).
Při uchovávání elektronické dokumentace by zadavatelé i dodavatelé měli respektovat zákon č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, požadavky právní úpravy na uchovávání dat vztahující se přímo ke konkrétní osobě zadavatele či dodavatele a instrukce Ministerstva vnitra České republiky.
Originál vs. kopie elektronické dokumentace
Určité úskalí ve vztahu k elektronické komunikaci může představovat také rozlišení dokumentů z pohledu jejich původnosti (originál x ověřená kopie x prostá kopie). Na významu nabývá tato otázka zejména při vedení dokumentace o zadávacím řízení dle § 216 ZZVZ (a s tím související předávání dokumentace Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže[5]). V tomto smyslu je třeba vždy uchovávat dokumentaci v té podobě, kterou zadavatel sám vytvořil nebo získal od dodavatelů (elektronická x listinná; originál x kopie). V případě potřeby změny podoby dokumentu (tedy nejčastěji při změně listinné podoby dokumentu do elektronické) a současné zákonné povinnosti doložit originál nebo ověřenou kopii daného dokumentu je nezbytné postupovat v souladu se zákonem č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů. Jestliže ZZVZ nevyžaduje předložení originálu nebo ověřené kopie dokumentu, postačí předložení prosté kopie dokumentu (např. scanu původního listinného originálu).
Specifika v zadávací dokumentaci ve vztahu k elektronické komunikaci zadavatele a dodavatele
Elektronizace zadávání veřejných zakázek přináší mimo jiné také nové požadavky na zadavatele při vymezení zadávacích podmínek, jakož i na dodavatele při naplňování takových požadavků. Jedná se zejména o vymezení elektronického nástroje zadavatelem a způsobu vedení elektronické komunikace, podmínky podání žádostí o účast, předběžných nabídek a nabídek v elektronické podobě (např. problematika šifrování, podávání upravených předběžných nabídek), požadavky na jistotu v elektronické podobě (bankovní záruka, pojištění záruky) včetně jejího vrácení, požadavky na vybraného dodavatele před podpisem smlouvy apod.
I ve vztahu k elektronizaci platí, že podmínky zadavatele na elektronickou komunikaci vymezené v zadávací dokumentaci musí být jasné, srozumitelné, přezkoumatelné a v takovém rozsahu, aby se dodavatelé (včetně zahraničních osob) mohli bez komplikací účastnit zadávacího řízení.
Elektronický nástroj
Elektronický nástroj by měl zadavateli i dodavateli elektronické zadávání veřejných zakázek usnadnit. Je nicméně třeba předem zvážit, co vše bude při zadávání veřejné zakázky podléhat elektronizaci. Komplexní elektronické zadávání veřejných zakázek nepředstavuje pouze elektronickou komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem ve smyslu § 211 odst. 3 ZZVZ, ale další nepřeberné množství činností jak na straně zadavatele, tak na straně dodavatele (interní zpracování, schválení a podpis zadávací dokumentace; interní zpracování, schválení a podpis žádosti o účast, předběžné nabídky a nabídky; záznamy o posouzení žádostí o účast a nabídek; rozhodnutí o výběru dodavatele, rozhodnutí o vyloučení apod.).
Je tedy třeba zvolit takový elektronický nástroj, který svými parametry a funkcionalitami bude schopen pokrýt elektronizaci v rozsahu, který zadavatel nebo dodavatel vyžaduje. Pokud zadavatel nebo dodavatel takovou volbu nemají, je třeba předem důkladně zvážit jak (a prostřednictvím jakých nástrojů) bude příslušné jednání v elektronické podobě učiněno.
Dobrovolná x povinná elektronizace
Jak již bylo uvedeno výše, komplexní elektronické zadávání veřejných zakázek je mnohem širší než pouhá elektronická komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem ve smyslu § 211 odst. 3 ZZVZ[6]. Elektronické zadávání zahrnuje celou řadu interních postupů jak na straně zadavatelů, tak také na straně dodavatelů.
Pokud tedy zejména zadavatel bude ve vztahu ke komplexnímu elektronickému zadávání veřejných zakázek klást určité požadavky v oblasti elektronické komunikace na dodavatele, je nezbytné, aby tyto byly přiměřené a aby nepředstavovaly diskriminační (např. ve vztahu k zahraničním osobám) nebo neúměrné překážky účasti dodavatelů či poddodavatelů při zadávání veřejné zakázky.
Vzhledem k tomu, že elektronizace zadávání veřejných zakázek se v současné době poměrně bouřlivě vyvíjí a jednotlivá pravidla (ať již právní nebo technická) nejsou vždy detailně vymezena, měli by zadavatelé i dodavatelé postupovat při zadávání veřejné zakázky (ale i při jejím následném plnění např. ve vztahu k elektronické fakturaci) tak, aby jejich jednání v elektronické podobě (a s tím spojené případné požadavky na jiné subjekty) byly jasné, srozumitelné, přiměřené a nekladly umělé překážky co nejširší hospodářské soutěži. Současně je ale třeba apelovat také na to, aby se zadavatelé či dodavatelé bez opodstatněných důvodů elektronizaci zadávání veřejných zakázek nebránili a nestěžovali tak ostatním subjektům jejich cestu k plné elektronizaci. Jak řekl Albert Einstein „Je to ale smutná epocha, když je snadnější rozbít atom, než zničit předsudky.“.
Mgr. Tomáš Machurek
partner, MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Mgr. Lenka Lelitovská
advokátní koncipient, MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] Ustanovení § 211 odst. 3 ZZVZ je od 18. 10. 2018 účinné pro všechny zadavatele dle ZZVZ.
[2] Povinnost využití kvalifikovaného elektronického podpisu je uvedena v § 5 ZSVD.
[3] Stanovisko expertní skupiny MMR k podepisování elektronických úkonů v zadávacím řízení je uveřejněno zde http://www.portal-vz.cz/getmedia/5f568192-5f4d-444a-9d48-ff4ee60501cf/Podepisovani-elektronickych-ukonu-v-zadavacim-rizeni.pdf
[4] Stanovisko expertní skupiny MMR k důsledkům nedodržení povinné elektronické formy písemné komunikace při uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku http://www.portal-vz.cz/getmedia/e0ffade9-c8f6-4c36-b0d5-d73a48ab5a56/171113_DUSLEDKY-NEDODRZENI-POVINNE-ELEKTRONICKE-FORMY-PISEMNE-KOMUNIKACE-PRI-UZAVIRANI-SMLOUVY-NA-VEREJNOU-ZAKAZKU_k-uverejneni.pdf
[5] Požadavky Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže na předkládání dokumentace o zadávacím řízení jsou uveřejněny zde http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/navrh-na-prezkoumani-ukonu-zadavatele/pozadavky-uohs-na-podobu-predkladane-dokumentace-o-zadavacim-rizeni.html
[6] Případně též elektronická fakturace za plnění veřejné zakázky dle § 221 ZZVZ.