Účast na přípravě zadávání veřejné zakázky z pohledu dodavatele
Legální účast dodavatelů na přípravě zadávání veřejných zakázek prostřednictvím předběžných tržních konzultací je stále více propagována jako příklad dobré praxe zadavatelů. Prospěšnost předběžných tržních konzultací pro řádnou realizaci zadávacího řízení či samotné plnění předmětu veřejné zakázky je přitom zdůrazňována nejen odbornou veřejností a gestorem zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), ale pozitivně se k ní vyjadřuje také Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Současně se ale objevují případy, kdy jsou dodavatelé nařknuti ze střetu zájmů, narušení hospodářské soutěže, sjednání výhody při zadání veřejné zakázky či pletich při zadání veřejné zakázky. Jaké jsou tedy limity zákonem souladné účasti dodavatelů na přípravě veřejné zakázky? A jak by měl dodavatel postupovat, aby předešel obviněním či dokonce sankcím spojeným s jeho účastí na přípravě zadávání veřejné zakázky?
Odpovědím na tyto otázky se budeme věnovat v tomto článku a poskytneme dodavatelům základní návod, jak se legálně účastnit přípravy zadávání veřejné zakázky.
Základní rada nepřekvapí a dodavatelé ji slýchají opakovaně: Je třeba znát minimálně základy právní úpravy.
Neznalost zákona neomlouvá a dodavatelé při zadávání veřejných zakázek vystupují nejen jako kvalifikovaní odborníci ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, ale očekává se, že budou mít rovněž alespoň základní znalosti ZZVZ a pravidel hospodářské soutěže[1].
Možnost zadavatele obrátit se na odborníky na daný předmět plnění veřejné zakázky s cílem vytvořit co nejkvalitnější zadávací podmínky nebo informovat dodavatele o záměrech zadavatele a jeho požadavcích je upravena v § 33 ZZVZ jako předběžná tržní konzultace.
Účastní-li se dodavatel předběžné tržní konzultace, pak by zadavatel měl postupovat dle § 36 odst. 4 ZZVZ a v zadávací dokumentaci uvést informace o realizované předběžné tržní konzultaci za předpokladu, že zadávací dokumentace obsahuje informace, které jsou výsledkem předběžné tržní konzultace (zadavatel označí v zadávací dokumentaci tyto informace, identifikuje osoby, které se na předběžné tržní konzultaci podílely, a uvede všechny podstatné informace, které byly obsahem předběžné tržní konzultace).
I pokud zadávací dokumentace neobsahuje informace, které jsou výsledkem předběžné tržní konzultace, a tedy informace o realizované předběžné tržní konzultaci není v zadávací dokumentaci uvedena, měl by zadavatel informace a podklady z předběžné tržní konzultace uchovat obdobně jako dokumentaci o zadávacím řízení dle § 216 ZZVZ, aby mohl prokázat, že tato byla realizována řádně a v souladu se ZZVZ.
Vedle předběžné tržní konzultace se dodavatelé mohou setkat i s jinými formami komunikace a kontaktu se zadavateli. Bude se jednat zejména o průzkum trhu, meet the buyer a meet the seller. I v rámci této komunikace zadavatele a potenciálních dodavatelů veřejných zakázek by zadavatelé měli dbát na potřebnou míru transparentnosti v podobě zaznamenání a uchovávání komunikace s dodavateli.
Za správnost vedení předběžné tržní konzultace odpovídá zadavatel, který by měl celý proces a výstupy z ní také řádně zdokumentovat. Obdobě zadavatel primárně odpovídá také za jiné formy komunikace, které vede s potenciálními dodavateli o svých veřejných zakázkách.
Nicméně i zde se uplatní staré české přísloví: Důvěřuj, ale prověřuj. Tedy druhou radou pro dodavatele je vést si při komunikaci se zadavatelem o veřejné zakázce vlastní dokumentaci, a tuto řádně uchovat (bez ohledu na to, zda se jedná o konkrétní veřejnou zakázku nebo o obecnější pravidla zadávání veřejných zakázek).
Pokud zadavatel bude méně znalý ZZVZ či jen liknavý, pak právě vlastní záznamy dodavatele budou rozhodné důkazy pro to, že komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem probíhala souladně s dotčenou právní úpravou (nezpůsobila střet zájmů, narušení hospodářské soutěže či nevedla k trestněprávní činnosti).
Současně dodavatel může zadavatele vždy požádat o informaci, jakým způsobem bude komunikaci s ním vedenou zaznamenávat a archivovat. Zda plánuje informaci o předběžné tržní konzultaci zmínit v zadávací dokumentaci, i když k tomu nebude dle ZZVZ povinen apod. Tedy dodavatel sám může prověřovat postupy zadavatele a předcházet tak nařčení o své nelegální účasti na přípravě zadávání veřejné zakázky.
Dodavatel by měl ke komunikaci se zadavatelem přistupovat rozvážně i z toho důvodu, že ZZVZ v § 48 uvádí jako možné důvody vyloučení účastníka zadávacího řízení následující skutečnosti:
- došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné (§ 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ),
- došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení, jiné opatření k nápravě není možné a účastník zadávacího řízení na výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo (§ 48 odst. 5 písm. c) ZZVZ),
- účastník zadávacího řízení se pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení nebo se neoprávněně pokusil o získání neveřejných informací, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení (§ 48 odst. 5 písm. e) ZZVZ).
Z pohledu účasti dodavatele na přípravě zadávání veřejné zakázky bude nejrizikovější důvod vyloučení vymezený v § 48 odst. 5 písm. c) ZZVZ spočívající v narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení.
I přes to, že zadavatel je ta osoba, která odpovídá za správnost a souladnost zadávacích podmínek veřejné zakázky se ZZVZ, může nastat situace, kdy účast dodavatele na přípravě zadávacího řízení bude představovat jeho výhodu neslučitelnou s pravidly hospodářské soutěže (např. zadávací podmínky zvýhodňující tohoto dodavatele; znalost informací nad rámec zadávacích podmínek, které jsou potřebné pro správné nacenění předmětu plnění veřejné zakázky). V takové situaci může být primárně sankcionován právě dodavatel vyloučením ze zadávacího řízení (zadavatel je oprávněn účastníka zadávacího řízení vyloučit; půjde-li ale o vybraného dodavatele, pak je vyloučení povinností zadavatele).
Pokud se dodavatel účastní přípravy zadávání veřejné zakázky v jakékoliv podobě (příprava věcných podkladů pro veřejnou zakázku z důvodu získání jiné veřejné zakázky[2], účast na předběžné tržné konzultaci apod.), pak by měl vždy dbát na to, jaké informace zadavateli poskytuje a požadovat od zadavatele sdělení, jak s takovými informacemi bude dále nakládat.
ZZVZ nesankcionuje jen nezákonnou komunikaci zadavatele a dodavatele při přípravě zadávání veřejné zakázky, ale také nezákonnou komunikaci mezi jednotlivými dodavateli. Dle § 48 odst. 6 ZZVZ může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že účastník zadávacího řízení uzavřel s jinými osobami zakázanou dohodu podle jiného právního předpisu[3] v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou[4]. Podrobné informace o bid riggingu včetně různorodých návodů a metodik publikuje Úřad na svých webových stránkách zde https://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/zakazane-dohody/bid-rigging.html. Doporučení Úřadu slouží primárně pro zadavatele, ale i dodavatelé z nich mohou získat podrobné informace o tom, jak by se na trhu neměli chovat a jaká komunikace s konkurencí ve vztahu k zadávání veřejných zakázek může být považována za nedovolenou kartelovou dohodu.
Třetí rada pro dodavatele účastnící se přípravy zadávání veřejné zakázky je tak následující: Nepodceňujte dopad komunikace s dalšími potenciálními dodavateli a zamezte podezření na bid rigging.
S účastí dodavatelů na přípravě zadávání veřejných zakázek mohou být také spojovány korupční trestné činy dle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „TrZ“), a to zejména zjednání výhody při zadání veřejné zakázky (§ 256 TrZ) a pletichy při zadání veřejné zakázky (§ 257 TrZ).
I přes to, že boj s korupcí je zcela jistě důležité téma související se samotnou podstatou demokratické společnosti, představa veřejnosti a mnohdy i veřejných orgánů o všudypřítomném korupčním jednání při zadávání veřejných zakázek je dle našich zkušeností mnohdy přeci jen zveličená. Úsměvným příkladem může být často zmiňovaná historka, kdy zástupce zadavatele musel při výslechu opakovaně odůvodňovat, kam přišly finanční prostředky tvořící rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a předpokládanou hodnotou veřejné zakázky (předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla o několik milionů vyšší než cena vybraného dodavatele).
Bohužel se ale dodavatelé dle naší zkušenosti v poslední době setkávají stále častěji s tím, že jím je ze strany orgánů veřejné moci vytýkána zcela legální účast na přípravě zadávání veřejné zakázky s poukazem na to, že dodavatel přeci nemůže spoluvytvářet zadávací podmínky veřejné zakázky či komunikovat o připravované veřejné zakázce se zadavatelem. Dodavatelé následně musí nezřídka velmi lopotně hájit svoji pozici a zpětně popsat a dokumentovat legální komunikaci se zadavatelem a svoji činnost v dané věci.
Čtvrtou a poslední radou pro dodavatele tedy je: Nastavte si správně compliance programy.
Pokud bude mít dodavatel vhodně nastaveny interní pravidla a předpisy ve vztahu ke své účasti na zadávání veřejných zakázek, pak může nejen účinně předcházet případné nelegální činnosti svých zaměstnanců, ale mnohdy se díky tomu může dostat i do podstatně lepší důkazní pozice v situaci, kdy bude muset prokazovat legálnost svých jednání[5].
Závěrem lze shrnout, že ZZVZ ani relevantní předpisy Evropské unie v obecné rovině účasti dodavatele na přípravě zadávání veřejných zakázek nebrání, pokud takovou účastí nedojde k narušení hospodářské soutěže či jiných pravidel dle ZZVZ.
Dodavatelé by ale při účasti na fázi přípravy zadávání veřejné zakázky neměli jen pasivně spoléhat na to, že zadavatel postupuje v souladu se ZZVZ, ale měli by se sami svojí aktivitou přesvědčit, jak zadavatel s poskytnutými informacemi bude náklad. Současně je namístě, aby byli dodavatelé také obezřetní ve vztahu k možnému zpětnému prokazování jejich komunikace se zadavatelem a sami si tuto dokumentaci zaznamenávali a uchovávali.
Mgr. Lenka Lelitovská, advokátní koncipient
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Mgr. Tomáš Machurek, advokát
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] Srovnatelně např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt ze dne 11. 10. 2017 „Úřad předesílá, že proces zadávání veřejných zakázek, založený na výběru smluvního partnera, je vysoce odborným procesem, jenž vyžaduje náležitou znalost zákona a dalších souvisejících právních předpisů nejen ze strany zadavatelů či jejich zástupců, kteří plnění předmětu veřejné zakázky poptávají, nýbrž i ze strany dodavatelů či jejich zástupců, kteří mají zájem předmět veřejné zakázky plnit. Obecně lze mít za to, že do zadávacích řízení na veřejné zakázky jsou zapojeny subjekty nadané jistou mírou inteligence. Lze tudíž předpokládat, že dodavatelé, kteří se o získání veřejné zakázky ucházejí, jsou osoby alespoň průměrné inteligence, a to zajisté alespoň v rozsahu, jak je myšleno v § 4 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Jedná se tak o osoby, které jsou nejenom kvalifikované pro danou oblast veřejné zakázky, ale jsou rovněž schopny porozumět běžnému psanému textu a jsou způsobilé zvážit dopady běžného právního jednání na jejich postavení“.
[2] např. architekt zpracuje studii, která bude podkladem veřejné zakázky na projektovou dokumentaci, které se architekt bude také účastnit
[3] zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů
[4] Jedná se o fakultativní možnost vyloučení, kterou není zadavatel povinen v zadávacím řízení zkoumat, a to ani vůči vybranému dodavateli.
[5] Vhodně nastavený compliance program může také pomoci zproštění trestní odpovědnosti právnické osoby dle § 8 odst. 5 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů.