Rozsah přezkumu namítaných důvodů nezákonnosti postupu zadavatele z pohledu zásady procesní ekonomie

V řízeních o návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), s poukazem na zásadu procesní ekonomie a ustálenou rozhodovací praxi ÚOHS i správních soudů, zpravidla nezkoumá další v návrhu namítané důvody, shledá-li alespoň jediný oprávněný důvod, který je dostatečný pro uložení nápravného opatření, popřípadě k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Tento postup je odůvodňován tím, že přezkum dalších skutečností uvedených v návrhu by byl nadbytečný a neúčelný a na výsledné rozhodnutí by neměl žádný vliv. Nedávno vydané druhostupňové rozhodnutí předsedy ÚOHS sp. zn. ÚOHS-R0072, R0073, R0074/2021/VZ ze dne 28. 6. 2021, týkající se veřejné zakázky „Prodloužení splavnosti VC Otrokovice – Rohatec – PK Rohatec – Zhotovitel stavby“ (dále jen „Rozhodnutí Splavnost O-R“), však přináší částečný odklon od této praxe v tom smyslu, že za určitých okolností by se ÚOHS měl naopak v souladu se zásadou procesní ekonomie vypořádat i s dalšími namítanými skutečnostmi tak, aby se zamezilo podávání opakovaných námitek, resp. návrhů na přezkoumání úkonů zadavatele s totožným obsahem.

Rozsah přezkumu v dosavadní rozhodovací praxi ÚOHS

Návrhy na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 250 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů dále jen („ZZVZ“), obsahují nezřídka více namítaných důvodů porušení zákona, na jejichž základě se navrhovatelé domáhají uložení nápravných opatření ve smyslu § 263 ZZVZ, ať už jde o zrušení zadávacího řízení, zrušení rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a/nebo zrušení jiných úkonů zadavatele v zadávacím řízení. ÚOHS přitom v těchto případech konstantně dovozuje, že existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod k uložení nápravného opatření, který „konzumuje“ ostatní, je již nadbytečné a neúčelné zkoumat existenci dalších důvodů k uložení stejného nápravného opatření[1]. Přezkoumávání dalších namítaných důvodů k uložení nápravného opatření by na výsledné rozhodnutí nemělo žádný vliv[2]. Obdobně ÚOHS postupuje tehdy, jestliže předmětem přezkumu postupu zadavatele je zákonnost vyloučení účastníka zadávacího řízení v pozici navrhovatele, pokud ÚOHS shledá, že existoval alespoň jeden důvod opravňující zadavatele k vyloučení daného účastníka ze zadávacího řízení. V takových případech ÚOHS již další důvody vyloučení, jejichž nezákonnost navrhovatel namítá, dále nepřezkoumává[3].

Nastíněný postup vychází ze zásady procesní ekonomie, zakotvené v širším smyslu v § 6 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje. Jak uvádí komentářová literatura, „smyslem procesní ekonomie je, aby správní orgán prováděl jen ty úkony, které jsou nezbytné ke splnění jeho úkolu a dosažení cíle“[4]. V rozhodnutích ÚOHS bývá zpravidla tento postup odůvodněn tím, že je neúčelné, resp. procesně neekonomické, aby se ÚOHS věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření (nebo podobně důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení) a k prokázání či vyvracení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky správního řízení a případně též nedůvodně pozdrží jeho průběh[5]. Uplatnění zásady procesní ekonomie ve shora uvedeném smyslu v řízeních o návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele potvrzuje i judikatura Krajského soudu v Brně, který v rámci správního soudnictví rozhoduje o žalobách proti rozhodnutím ÚOHS v těchto věcech[6].

Uplatnění zásady procesní ekonomie dle Rozhodnutí Splavnost O-R

Jakkoliv upuštění od zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření po shledání alespoň jednoho takového oprávněného důvodu má své ratio, je zřejmé, že v určitých případech může být takový postup z hlediska procesní ekonomie naopak nežádoucí, neboť namítané důvody, které nebyly ze strany ÚOHS vypořádány, by se v dalším průběhu zadávacího řízení mohly stát předmětem opakovaných námitek, příp. návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Právě o takovou situaci šlo v Rozhodnutí Splavnost O-R.

V dané věci navrhovatel namítal nezákonnost rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele z několika různých důvodů, zejména namítal nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem, nesplnění podmínek pro hodnocení nabídky vybraného dodavatele v rámci jednoho z hodnotících kritérií, vadné posouzení nabídky navrhovatele a nepřezkoumatelnost a netransparentnost zprávy o hodnocení nabídek a zprávy o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. V prvostupňovém rozhodnutí[7] ÚOHS dal za pravdu navrhovateli v jednom z namítaných důvodů nezákonnosti postupu zadavatele, a sice že zadavatel nepostupoval v souladu se ZZVZ, když v rámci dílčího hodnotícího kritéria „zkušenosti stavbyvedoucího“ přidělil body vybranému dodavateli, ačkoliv jím předložené referenční zkušenosti nesplňovaly podmínky stanovené zadávací dokumentací. Další v návrhu tvrzené důvody nezákonnosti postupu zadavatele již ÚOHS s poukazem na zásadu procesní ekonomie a shora popsanou ustálenou rozhodovací praxi nezkoumal, neboť již tento jediný důvod shledal jako dostačující pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonů zadavatele spojených s hodnocením nabídek, jakož i všech následných úkonů zadavatele včetně rozhodnutí o výběru dodavatele.

Na základě rozkladů podaných zadavatelem, vybraným dodavatelem i navrhovatelem předseda ÚOHS citovaným Rozhodnutím Splavnost O-R prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil ÚOHS k novému projednání. Předseda ÚOHS se neztotožnil s výkladem podmínek hodnocené zkušenosti stavbyvedoucího v zadávací dokumentaci, provedeným v prvostupňovém rozhodnutí, resp. neshledal důvod nezákonnosti postupu zadavatele, který byl zadavateli vytknut prvostupňovým rozhodnutím. Předseda ÚOHS se dále v Rozhodnutí Splavnost O-R vyjádřil k rozkladovým námitkám navrhovatele, který brojil proti skutečnosti, že ÚOHS nepřezkoumal jeho návrh v celém rozsahu, což podle navrhovatele povede k prodlužování zadávacího řízení, včetně pravděpodobného opakovaného návrhu na přezkoumání postupu zadavatele, neboť nelze předpokládat odlišný postup zadavatele v navrhovatelem namítaných a ÚOHS nepřezkoumaných otázkách.

Podle předsedy ÚOHS je nutné „rozlišit situaci, kdy je rušeno zadávací řízení jako celek a další postup zadavatele v dotčeném zadávacím řízení je již vyloučen, a dále situaci, kdy je rušen jen jednotlivý úkon zadavatele (nebo několik úkonů) a závěry Úřadu k posuzovaným právním otázkám jsou významné pro další postup zadavatele ve stále probíhajícím zadávacím řízení“[8]. Zatímco v prvně uvedeném případě lze bez dalšího uplatnit postup, kdy po zjištění jednoho oprávněného důvodu pro uložení nápravného opatření již není třeba další důvody zkoumat, v případě návrhu směřujícího proti jednotlivým úkonům zadavatele, u kterých lze uložit různá nápravná opatření, aniž by bylo rušeno zadávací řízení, „musí Úřad v přezkumném řízení postupovat citlivě a systematicky tak, aby mohl být naplněn účel správního řízení, reprezentovaný zpravidla zájmem navrhovatele na plnění veřejné zakázky (…) Úřad by tak měl usilovat o komplexní řešení věci v otázkách rozhodných pro další postup zadavatele a práva a oprávněné zájmy navrhovatele“[9].

Z odůvodnění Rozhodnutí Splavnost O-R tak plyne, že v posledně uváděném případě by ÚOHS při posouzení nutnosti zkoumat další namítané důvody pro uložení nápravného opatření měl vzít v úvahu nejen dopady na právě probíhající správní řízení, ale také potřebu zajištění efektivity dalšího průběhu zadávacího řízení po uložení nápravného opatření, práva a oprávněné zájmy navrhovatele (resp. navrhovateli hrozící újmu v důsledku nevypořádání návrhu v celém rozsahu) a dopady z hlediska eventuální možnosti opakování nevypořádaných námitek a námitkových bodů v dalším návrhu na přezkum postupu zadavatele. To samozřejmě může v některých případech klást zvýšené nároky na rozlišení, které namítané důvody pro uložení nápravného opatření, při jejich nahlížení uvedeným prizmatem, bude nutné vypořádat a které předmětem dalšího zkoumání být nemusí. Určitá vodítka pro toto rozlišení předseda ÚOHS v Rozhodnutí Splavnost O-R naznačil, když jednak v posuzovaném případě vzal v úvahu, že vzhledem k zadavatelem deklarovanému přesvědčení o zákonnosti svého postupu nelze očekávat, že by se zadavatel při dalším postupu v zadávacím řízení v nepřezkoumaných otázkách od svého předchozího postupu odchýlil[10]. Dále předseda ÚOHS vyjádřil v Rozhodnutí Splavnost O-R názor, že z hlediska efektivity správního i zadávacího řízení je vhodnější, aby se ÚOHS přednostně zabýval právními otázkami klíčovými pro další postup v zadávacím řízení, například pro okruh jeho účastníků[11]. Z tohoto logického pohledu se jeví jako poněkud nesystematické, že v prvostupňovém rozhodnutí se ÚOHS nezabýval nejprve námitkou nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem, neboť v případě shledání důvodnosti této námitky by vybraný dodavatel musel být ze zadávacího řízení vyloučen, a proto by v souladu se zásadou procesní ekonomie nebylo již potřebné zkoumat zákonnost dalších úkonů spojených s vybraným dodavatelem, například zákonnost hodnocení jeho nabídky.

Pro úplnost je třeba dodat, že závěry plynoucí z Rozhodnutí Splavnost O-R ve vztahu k uplatnění zásady procesní ekonomie nelze aplikovat v případech, kdy navrhovatel v pozici vyloučeného účastníka zadávacího řízení napadá z více důvodů nezákonnost svého vyloučení a ÚOHS shledá, že alespoň jeden oprávněný důvod pro vyloučení byl dán. V těchto případech totiž ÚOHS neukládá zadavateli nápravné opatření a nepřezkoumání dalších namítaných důvodů nezákonnosti vyloučení nemá žádný vliv na postavení navrhovatele (je ze zadávacího řízení oprávněně vyloučen), ani na další průběh zadávacího řízení či možnost opakovaného podání nevypořádaných námitek.

Závěr

Rozhodnutím Splavnost O-R se ÚOHS částečně odklonil od dosavadního v podstatě „mechanického“ uplatňování zásady procesní ekonomie v otázce rozsahu přezkumu namítaných důvodů nezákonnosti postupu zadavatele, když vymezil specifické případy, kdy je naopak z hlediska procesní ekonomie nutné zabývat se i po shledání jednoho oprávněného důvodu k uložení nápravného opatření také dalšími důvody. Cílem rozlišení těchto případů je především ochrana práv a oprávněných zájmů navrhovatele, zajištění efektivity dalšího průběhu zadávacího řízení a předcházení opakovaným námitkám a návrhům na přezkum postupu zadavatele obsahujícím tytéž námitkové body, které by zůstaly ze strany ÚOHS nevypořádané. V tomto ohledu lze Rozhodnutí Splavnost O-R jistě hodnotit pozitivně, a to i přesto, že zkoumání dalších, příp. všech namítaných důvodů pro uložení nápravného opatření si může v některých komplikovanějších případech vyžádat nepatrně více času pro provedení řízení u ÚOHS v prvním stupni. Toto negativum by však mělo být vyváženo eliminací případných opakovaných, nevypořádaných námitek, resp. návrhů na přezkum postupu zadavatele obsahujících takové námitky, a být tak ve výsledku v souladu se zásadou procesní ekonomie. Nakolik se tento progresivní přístup k aplikaci zásady procesní ekonomie ve vztahu k rozsahu přezkumu namítaných důvodů nezákonnosti postupu zadavatele prosadí, ukáže zřejmě až další rozhodovací praxe ÚOHS, případně navazující soudní judikatura.

JUDr. Martin Kusák

[1] Viz např. rozhodnutí ÚOHS sp. zn. ÚOHS-S0532/2020/VZ ze dne 5. 2. 2021 (bod 81), potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS sp. zn. ÚOHS-R0042/2021/VZ ze dne 28. 4. 2021.

[2] Tamtéž.

[3] Srov. např. rozhodnutí ÚOHS sp. zn. ÚOHS-S0434/2020/VZ ze dne 8. 3. 2021 (bod 113), potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS sp. zn. ÚOHS-R0059/2021/VZ ze dne 17. 5. 2021, nebo rozhodnutí ÚOHS sp. zn. ÚOHS-S0067/2021/VZ ze dne 7. 4. 2021 (bod 91), potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS sp. zn. ÚOHS-R0079/2021/VZ ze dne 26. 5. 2021.

[4] Potěšil, L., Hejč, D., Rigel, F., Marek, D.: Správní řád. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020, s. 62.

[5] Srov. např. nedávné rozhodnutí ÚOHS sp. zn. ÚOHS-R0084/2021/VZ ze dne 24. 6. 2021 (bod 47).

[6] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 36/2013 ze dne 9. 7. 2014.

[7] Rozhodnutí ÚOHS sp. zn. ÚOHS-S0033/2021/VZ ze dne 30. 3. 2021.

[8] Bod 65 rozhodnutí předsedy ÚOHS sp. zn. ÚOHS-R0072, R0073, R0074/2021/VZ ze dne 28. 6. 2021.

[9] Bod 66 rozhodnutí cit. v pozn. č. 8.

[10] Tamtéž.

[11] Bod 67 rozhodnutí cit. v pozn. č. 8.