Rozhodovací praxe k povinnosti zadavatele zpětně ověřovat reference v případě jejich napadení námitkami

Obecně lze říci, že zadavatelé nemají povinnost ověřovat reference předložené účastníky zadávacích řízení v nabídkách/žádostech o účast apod. Ustanovení § 39 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) stanovuje, že v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Odstavec 5 stejného paragrafu pak dodává, že posouzení splnění podmínek účasti zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení, kdy je současně zadavatelům dána možnost ověřovat si věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů anebo si je opatřovat také sami. Z uvedeného vyplývá, že primárně zadavatelé posuzují splnění podmínek účasti v zadávacích řízeních na základě údajů předložených účastníky například v nabídkách/žádostech o účast apod. ZZVZ zadavatelům nestanovuje povinnost ověřovat předložené údaje či doklady, nýbrž dává zadavatelům pouze možnost takto činit. Uvedené potvrzuje také Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), kdy např. v rozhodnutí ze dne 10. 5. 2021, sp. zn.: ÚOHS-S0344/2020 uvedl, že: „Dle předsedy Úřadu je třeba zároveň neopomenout, že zadavatel v zadávacích podmínkách připustil, že referenční zakázky může ověřovat nejen z dokladů od účastníků, ale i případně u objednatelů referenčních zakázek či z veřejně dostupných zdrojů. Jistý podíl při ověřování referencí určených k hodnocení nabídek přenechal tedy zadavatel i sám sobě. Avšak ani v takovém případě míra zapojení zadavatele není bezbřehá. Naopak tuto aktivitu zadavatele lze považovat za doplňkovou, když hlavní povinnost spočívá nikoli na zadavateli, ale na dodavatelích, aby své reference dodali co nepřesnější a nejprůkaznější, neboť jen sami dodavatelé mají k podkladům týkajícím se jimi realizovaných zakázek nejlepší přístup. (…) pokud se navrhovatel spoléhal na to, že stěžejní práci při ověřování referencí (tedy ověřování věrohodnosti uváděných údajů, a to i zejména opatřováním stanovisek objednatelů těchto referencí potvrzujících všechny na reference kladené parametry) za něj odvede sám zadavatel, nelze taková očekávání navrhovatele shledat za opodstatněná. Ani takto nelze chápat vyznění zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, neboť zadavatel i v zadávacích podmínkách výslovně deklaroval, že referenční zakázky bude ověřovat primárně z dokladů doložených dodavateli v podaných nabídkách. Úřad tudíž nemůže ani dát za pravdu navrhovateli, když namítá, že zadavatel v rozporu se zadávacími podmínkami, případně se zákonem, a v neposlední řadě i základními zásadami zadávání veřejných zakázek, nedostatečně ověřil (ne)pravost předmětných referencí, tedy, že zadavatel, aniž by vyvinul při ověřování referencí navrhovatele dostatečné úsilí, tyto reference do hodnocení navrhovateli nezapočetl.“

Pro zachování zásad zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 ZZVZ je však třeba, aby si zadavatelé při posuzování kvalifikace počínali transparentně a přezkoumatelně. Například v rozhodnutí ÚOHS ze dne 16. 12. 2015, sp. zn.: ÚOHS-S0754/2015 (jakkoliv se uvedené rozhodnutí vztahuje k předchozí právní úpravě, jeho závěry jsou nicméně plně aplikovatelné i na ZZVZ) se uvádí, že: „Zadavatel má povinnost si v zadávacím řízení počínat tak, aby veškeré úkony, jež v průběhu zadávacího řízení učiní, byly zpětně přezkoumatelné. Jedině tak lze totiž postup zadavatele označit za souladný se zásadou transparentnosti, a tedy i za souladný se zákonem. Úřad předesílá, že smyslem kvalifikace je vyeliminovat z účasti v soutěži o veřejnou zakázku ty dodavatele, kteří nejsou z určitého důvodu způsobilí předmět plnění veřejné zakázky v praxi perfektně zrealizovat, příp. ačkoliv by způsobilí byli, tuto skutečnost zákonným způsobem v průběhu zadávacího řízení neprokáží. S ohledem na shora popsané proto Úřad uvádí, že zadavatel musí posouzení splnění kvalifikace jednotlivými potenciálními dodavateli věnovat náležitou míru pozornosti, přičemž je třeba, k zajištění zásady transparentnosti, aby v úkonech zadavatele, jež se týkají posuzování kvalifikace, bylo řádně zdokumentováno, zda konkrétní dodavatel kvalifikaci splnil či nesplnil, a současně, z jakých podkladů zadavatel při svém závěru vycházel. Úřad v dalším konstatuje, že zákon zadavateli sice výslovně nepřikazuje, aby v protokolu o posouzení kvalifikace bylo uvedeno, na základě jakých referenčních zakázek daný dodavatel prokázal splnění kvalifikace. Nicméně je třeba podotknout, že pokud zadavatel v protokolu o posouzení kvalifikace výslovně neurčí, která z referenčních zakázek „vedla“ k prokázání kvalifikace a která nikoliv, vystavuje se nutně riziku, že jeho postup při posouzení kvalifikace může být označen za zpětně nepřezkoumatelný, tzn. netransparentní, orgánem dohledu“

K případům, kdy je vhodné k uvedené možnosti (ověřovat předložené údaje nebo doklady) přistoupit se ÚOHS vyjadřoval například ve svém rozhodnutí ze dne 12. 3. 2020, sp. zn.: ÚOHS-S0409/2019/VZ, kde uvedl, že: „Úřad rovněž připouští, že zadavatel sice primárně posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení provádí na základě údajů a dokladů obsažených v nabídce, tj. na základě seznamu významných dodávek a služeb, který předkládá účastník zadávacího řízení. Pokud zadavatel nemá žádné relevantní indicie zpochybňující správnost předloženého seznamu, resp. věrohodnost informací z něho vyplývajících, nelze zadavateli nic vytknout, pokud na základě tohoto seznamu konstatuje prokázání kvalifikace, potažmo splnění podmínek účasti. Jinými slovy, ze zákona nevyplývá povinnost zadavatele objasňovat účastníkem předložený seznam dodávek v každé situaci, tj. i když nemá o splnění kvalifikačního kritéria žádné pochybnosti. Zcela jiná situace však nastane, pokud je seznam významných dodávek, resp. informace a údaje v něm obsažené, relevantním způsobem zpochybněn. V takovém případě již zadavatel je – s ohledem na dodržení zásady transparentnosti – povinen tuto pochybnost náležitým způsobem odstranit. Zákonem předvídaným způsobem je zejména institut objasnění ve smyslu § 46 zákona. Zadavatel má možnost věrohodnost v nabídce předložených dokladů ověřovat i sám dle § 39 odst. 5 zákona.“ Obdobně se vyjadřuje také například rozhodnutí ÚOHS ze dne 31. 12. 2020, sp. zn.: ÚOHS-S0409/2020/VZ, dle kterého: „Úřad připouští, že zadavatel primárně posuzuje splnění podmínek účasti v zadávacím řízení na základě údajů a dokladů obsažených v nabídce, o kterých nemusí „na první pohled“ získat žádné pochybnosti, nicméně nastane-li situace, že údaje a doklady předložené v rámci nabídky jsou relevantním způsobem zpochybněny (…) je povinností zadavatele takové pochybnosti odstranit. Zadavatel má samozřejmě možnost věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ověřovat i sám dle § 39 odst. 5 zákona. Z pohledu zadavatele je tedy zásadní dosáhnout stavu, kdy nebude žádných pochyb o splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, k čemuž však v šetřeném případě nedošlo. Pouze takové posouzení splnění podmínek účasti lze považovat za transparentní.“ Ve stejném duchu se nese i rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 8. 2019, č. j.: ÚOHS-S0205/2019/VZ-22430/2019/512/ŠMr (které bylo později potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 8. 11. 2019, č. j.: ÚOHS-R0149/2019/VZ-30464/2019/323/MBr): „Ze zákona, konkrétně z § 39 odst. 5 zákona vyplývá pro zadavatele pouze možnost, nikoliv povinnost, ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, přičemž si tyto může opatřovat i sám, nicméně pokud této možnosti zadavatel nevyužije, nelze shledat s přihlédnutím k již uvedené skutečnosti, že se jedná pouze o zákonem stanovenou možnost zadavatele takto činit, nikoliv povinnost, takový postup za rozporný se zákonem.“

Z citovaných rozhodnutí tak jednoznačně vyplývá, že v případě, že jsou údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem v rámci nabídky nebo žádosti o účast relevantně zpochybněny, a to například námitkami, mění se možnost zadavatelů ověřovat takové skutečnosti na povinnost.

V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 22. 3. 2022, sp. zn.: ÚOHS-R0004/2022/VZ, dle kterého platí, že nemá-li zadavatel postaveno na jisto, zda účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pak je povinen si tyto skutečnosti ověřit: „Pokud však ohledně technické kvalifikace vyvstanou pochybnosti, musí zadavatel přistoupit k jejímu ověření. K takovému ověření pak využívá jak informací, na základě kterých pochybnosti vyvstaly, tak důkazů předložených dodavatelem, a to jak již v nabídce, tak následně v rámci námitek proti úkonu zadavatele, kterým zadavatel předmětného dodavatele vyloučil, případně může sám aktivně činit kroky ke zjištění stavu věci.“ Obdobně se vyjadřuje také rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 5. 2021, sp. zn.: ÚOHS-S0344/2020/VZ, které uvádí, že: „Jestliže se zadavatel odmítl vůbec dalším ověřováním věrohodnosti tvrzení vybraného dodavatele o dané referenční zakázce zabývat, a tento postoj by se později ukázal jako nesprávný, a vybraný dodavatel by za takové situace nebyl ze zadávacího řízení vyloučen, jednalo by se o opomenutí zadavatele, kterým zadavatel porušil zákon. Úřad má za to, že pokud zadavatel měl indicie o nepravdivosti údajů o referenci vybraného dodavatele (…), měl reagovat tak, že měl přistoupit k ověření těchto okolností, učinit v této věci další zjištění (…).“ V neposlední řadě i rozhodnutí ÚOHS ze dne 5. 9. 2018, č. j.: ÚOHS-S0323/2018/VZ-28851/2018/532/MOn stanovuje, že: „Úřad má za to, že zadavatel postupoval v souvislosti s vyloučením navrhovatele transparentním způsobem, když na základě námitek směřujících proti prokázání splnění kvalifikace ze strany navrhovatele přistoupil k ověření úplnosti a správnosti informací vztahujících k namítané referenci Postřekov, přičemž po zjištění relevantních skutečností navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil, a tento svůj postup odůvodnil v oznámení o vyloučení ze dne 13. 7. 2018.“

Závěrem lze tedy shrnout, že z rozhodovací praxe lze dovodit, že zadavatelé mají v určitých případech povinnost ověřovat údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem v rámci nabídky nebo žádosti o účast, a to zejména jsou-li dané údaje, doklady, vzorky nebo modely relevantně zpochybněny. Jelikož v praxi se zadavatelé často dozvídají o zpochybnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů (zejména referencí) předložených účastníkem, resp. vybraným dodavatelem až ve fázi námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele [a to zejména v návaznosti na ust. § 123 písm. b) ZZVZ], je zcela logické, že povinnost ověřovat reference předložené účastníky v rámci nabídek či žádostí o účast se aplikuje zejména v případech napadení uvedených referencí námitkami.

Autor:

Mgr. Dominik Dudycha

Advokátní koncipient

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář