​Práva a povinnosti zadavatele při objasňování nabídky účastníkem zadávacího řízení

Cílem tohoto článku je představit práva a povinnosti zadavatele při objasňování nabídky účastníkem v zadávacím řízení realizovaném v režimu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Zatímco v minulých letech byla vydána řada správních a soudních rozhodnutí, která určovala hranice toho, co je možné v rámci objasnění doplnit či změnit a co již je materiální změna nabídky, v poslední době byla vydána některá rozhodnutí, která určují, jaká práva a povinnosti zadavatel má, pokud se rozhodne institut objasnění dle § 46 ZZVZ využít. Některá tato rozhodnutí bych v tomto článku ráda představila.

Na úvod je třeba říci, že z formulace § 46 odst. 1 věty první ZZVZ jednoznačně plyne, že objasňování a doplňování (pro zjednodušení v tomto článku používám pojem „objasňování“ i pro případné doplňování) je právem, nikoliv povinností zadavatele. Nutno však obratem dodat, že v rámci rozhodovací praxe byly vymezeny situace, kdy má zadavatel povinnost přistoupit realizaci žádosti o objasnění nabídky, a to

• pokud jde o nejasnost[1] na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a snadno vysvětlitelnou,
• pokud zadavatel bez objasnění nemá jistotu, zda zadávací podmínky jsou či nejsou splněny,
• s ohledem na zásadu rovného zacházení.

Situace ad (i) vychází z dnes už všeobecně známého rozsudku Krajského soudu v Brně č. j.: 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011. Proto jej nebudu podrobně rozebírat, pouze shrnu, že soud zde dospěl k závěru, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou“, pak má zadavatel povinnost přistoupit k objasnění nabídky. V návaznosti na tento rozsudek se v praxi občas setkávám se situací, kdy dodavatel vyloučený pro rozpor jeho nabídky se zadávacími podmínkami namítá, že šlo o administrativní nedopatření, tedy nejasnost na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a snadno vysvětlitelnou.[2] Je tomu tak mnohdy i v situacích, kdy například nedodrží horní hranici nabídkové ceny, nabídne zboží nevyhovujících vlastností či uvede rozporné hodnoty relevantní pro hodnocení. Zmínit lze i případ, kdy si účastník spletl zadávací řízení a podal v elektronickém nástroji nabídku zpracovanou pro jiné zadávací řízení, přesto se domáhal povinnosti zadavatele vyzvat jej k objasnění nabídky[3]. Naštěstí však v rozhodnutích Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) zpravidla „nenajde zastání“. Má-li tedy zadavatel jistotu o tom, že nabídka nesplňuje zadávací podmínky, nemá povinnost aktivovat institut objasnění.

Zmiňuji-li pojem aktivace institutu objasnění, je na místě zmínit, že Úřad konstatoval, že pokud zadavatel „aktivoval“ § 46 ZZVZ, musí akceptovat doplnění údajů či dokladů a tyto posoudit, i když k jejich doplnění účastníka nevyzval.[4] Velmi zjednodušeně řečeno, zadavatel v takové chvíli nemá možnost se nezabývat údaji a doklady, „na které se neptal“.

Zadavatelé jsou si mnohdy s ohledem na rozsudek z roku 2011 nejistí, zda v situacích, kdy je nabídka zjevně v rozporu se zadávacími podmínkami, mají přistoupit k objasnění či nikoliv. Případně, pokud k němu přistoupí a účastník nabídku „opraví“, jak mají dále postupovat. Lze konstatovat, že pokud si je zadavatel jistý, že dodavatel nesplnil zadávací podmínku a případné objasnění by nutně muselo vést k materiální změně nabídky (např. místo zboží X má na základě objasnění zadavatel dostat zboží Y, tedy jiné) či k doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které budou hodnoceny podle kritérií hodnocení[5], neměl by vůbec přistupovat k žádosti o objasnění. Je-li situace nejasná (například zadavatel si není zcela jist, zda nabídka splňuje zadávací podmínky, např. z popisu zboží není zcela zřejmé, o jaké zboží se jedná a zda splňuje technické podmínky), přičemž objasnění účastníka má povahu změny nabídky (v uváděném příkladu se zbožím uvede, že se spletl a uvedl jiné zboží, než měl v úmyslu a nabízí zboží jiné splňující zadávací podmínky), taková změna je v § 46 odst. 2 ZZVZ zakázána. Zadavatel tedy nabídku bude posuzovat tak, jako by změna v rámci objasnění nebyla provedena a účastníka vyloučí ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek.

Pokud zadavatel v případě ad (ii) nemá 100% jistotu, zda zadávací podmínky jsou či nejsou splněny, nezbude mu nic jiného, než přistoupit k žádosti o objasnění. Velmi častou situací, se kterou se v praxi setkávám, je zpochybnění významné služby, dodávky, stavební práce nebo třeba zkušenosti člena realizačního týmu (dále jen „reference“) jiným účastníkem zadávacího řízení. V takových případech bude zadavatel povinen přistoupit k objasnění či vlastnímu ověření údajů z nabídky.

Tím se dostáváme k situaci ad (iii). Zdůrazňování zásady rovného zacházení vedlo například k situacím, kdy zadavatel zasílal opakované žádosti o objasnění i těm dodavatelům, kteří na předchozí žádosti vůbec nereagovali, protože pokud se některého z účastníků dotazoval například třikrát, měl obavu, zda se nemusí ptát třikrát všech účastníků. Tyto obavy byly rozptýleny v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j.: 31 Af 83/2020-80 ze dne 23. 11. 2021 a v rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0190,0195/2021/VZ ze dne 24. 1. 2022. Jejich rozborem se podrobně zabývala M. Machálková v článku Aplikace zásady rovného zacházení při postupu zadavatele dle § 46 ZZVZ pohledem rozhodovací praxe[6]. Zde lze tedy zopakovat jen závěry těchto rozhodnutí. Není porušením zásady rovného zacházení, pokud zadavatel při objasnění postupuje rozdílně s ohledem na rozdílné postavení účastníků. Tedy v případě, kdy nabídka některého z nich je jednoznačně v rozporu se zadávacími podmínkami, jej o objasnění nepožádá, zatímco účastníka, jehož nabídka obsahovala objasnitelné nejasnosti, o objasnění požádá. Stejně tak není zadavatel povinen přistupovat k zásadě rovného zacházení ryze „matematicky“, tedy každého účastníka vyzývat k objasnění stejným počtem žádostí, ale pokud účastník na první žádost nereagoval, může jej vyloučit ze zadávacího řízení, zatímco u jiného účastníka opakovaně požádá o objasnění.

Na tomto místě je vhodné zmínit, že u veřejných zakázek spolufinancovaných z evropských fondů někdy bývá stanoveno doporučení, či dokonce povinnost zadavatele v případě nejvýhodnější nabídky využít objasnění vždy, pokud je to možné.

Za velmi důležité rozhodnutí ve vztahu k objasňování nabídek považuji rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0118/2022/VZ ze dne 13. 5. 2022, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0068/2022/VZ ze dne 18. 7. 2022.

V řešeném případě zadavatel požádal navrhovatele o objasnění nabídky ve vztahu ke kvalifikaci členů realizačního týmu. K tomuto objasnění mu stanovil lhůtu 5 kalendářních dnů (3 pracovních dnů), přičemž tato lhůta skončila 2. 2. 2022. Navrhovatel dne 2. 2. doručil zadavateli neúplné objasnění, přičemž se stručně ohradil proti stanovené lhůtě k objasnění. Navrhovatel však nepodal námitky proti této lhůtě, nepožádal zadavatele o její prodloužení, ani jakkoliv nedal najevo, že objasnění bude z jeho strany ještě doplněno. Dne 9. 2. (tj. 7 dní po uplynutí zadavatelem stanovené lhůty) doručil navrhovatel další doklady ke kvalifikaci členů realizačního týmu, kdy s tímto podáním nežádal o prominutí zmeškání původní lhůty. Zadavatel ovšem mezitím provedl posouzení nabídky navrhovatele včetně údajů a dokladů dle objasnění ze dne 2. 2. a dne 7. 2. rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť měl za nesplněné (neprokázané) zkušenosti dvou členů realizačního týmu. Toto rozhodnutí však v době, kdy obdržel druhé objasnění navrhovatele, navrhovateli ještě nestihl oznámit. Zadavatel tedy stál před rozhodnutím, zda již „hotové“ rozhodnutí o vyloučení navrhovatele navrhovateli oznámit, nebo svůj postup revidovat, jeho opožděné podání zohlednit a posoudit dodatečně doložené údaje ohledně zkušeností členů realizačního týmu. Zadavatel se rozhodl pro první řešení, tedy údaje a doklady doručené dne 9. 2. již neposuzoval a vyloučení navrhovateli oznámil. Navrhovatel se bránil námitkami a následně návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele podaným k Úřadu. Namítal, že lhůta k objasnění byla nepřiměřená, že zadavatel musel zohlednit jím dodatečně doložené doklady. K referenci člena týmu, kterou si zadavatel ověřil u objednatele, který ji rozporoval, tvrdil, že zadavatel měl povinnost dát mu prostor k vyjádření. Úřad přitom přijal dle mého názoru velmi racionální závěry. V prvé řadě konstatoval, že lhůta 3 pracovních dnů pro objasnění v konkrétním případě byla dostatečná. Tento závěr pochopitelně nelze zobecňovat, vždy bude záviset na konkrétních okolnostech případu, nicméně může být určitým vodítkem. Úřad zdůraznil, že taková lhůta je dostatečná zejména v případě dodatečného dokládání dokladů či údajů, které měly být součástí nabídky. Úřad také dospěl k závěru, že zadavatel není povinen akceptovat a zohledňovat objasnění učiněné po lhůtě k němu stanovené. Tím spíše pak k tomu není povinen, pokud ji dodavatel nenapadl námitkami, nežádal o její prodloužení, nežádal o prominutí jejího zmeškání, ani nedeklaroval, že své objasnění ještě doplní. Skutečnost, že navrhovatel doplnil objasnění nabídky ještě před tím, než mu bylo oznámeno (doručeno) rozhodnutí o vyloučení, je zcela irelevantní, pakliže toto objasnění bylo doručeno po stanovené lhůtě. Úřad též přijal závěr, že má-li zadavatel postaveno na jisto, že jsou dány důvody k vyloučení, nemusí dát účastníkovi možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí o jeho vyloučení. V tomto případě tedy zadavatel, který ověřil u objednatele reference, že člen realizačního týmu nepůsobil na určité stavbě v určité pozici, nemusel tuto otázku nechat objasňovat účastníka. Zadavatel nemá v zadávacím řízení postavení správního orgánu ve správním řízení a netýká se jej proto povinnost dát účastníkům řízení možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Úřad návrh navrhovatele zamítl a zdůraznil, že „účastník zadávacího řízení nemůže kvalifikaci prokazovat (tj. předkládat zadavateli doklady ke kvalifikaci) „do nekonečna“, neboť připuštění takového přístupu by mohlo vést k neopodstatněnému a nežádoucímu prodloužení doby trvání zadávacího řízení“.

Závěrem bych ráda poukázala i na rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0270/2021/VZ ze dne 21. 10. 2021, z něhož plyne, že zadavatel není v objasňování zcela neomezen a nemůže požadovat objasnění nebo doplnění něčeho, co nemělo být součástí nabídky. Předmětem veřejné zakázky bylo dodání určitých ICT technologií, přičemž zadavatel nepožadoval v nabídkách uvést žádnou konkrétní specifikaci nabízeného plnění (nepožadoval uvedením názvu výrobku, identifikace výrobce, specifikace výrobku atp.). Při posouzení nabídek si zadavatel uvědomil, že není schopen ověřit splnění technických podmínek dodavatelem, neboť neví, jaké konkrétní plnění mu zamýšlí poskytnout. Požádal jej tedy o objasnění a doložení produktových listů, což účastník odmítl mimo jiné s tím, že předložení produktových listů bylo až součástí realizace předmětu veřejné zakázky po uzavření smlouvy. Zadavatel dodavatele vyloučil ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. b) ZZVZ. Úřad však toto rozhodnutí o vyloučení zrušil a konstatoval, že požadavek zadavatele byl nad rámec toho, co zadavatel požadoval doložit v nabídce, tedy nemohl jej vznést ani v rámci žádosti o objasnění. To neznamená, že by zadavatel nemohl požadovat jiný doklad, než měl být součástí nabídky (tj. například jiný důkaz o referenci než seznam významných služeb). Nicméně žádost o objasnění se musí vztahovat jen k těm dokladům a údajům, které součástí nabídky být měly.

Dle mého názoru lze tedy uzavřít, že nedávná rozhodovací praxe ve vztahu k objasňování nabídek není vůči zadavatelům přehnaně formalistická a stanovila k dříve vymezené povinnosti k objasnění rozumné meze.

Mgr. Zuzana Profousová

právník

[1] V daném ohledu je třeba rozlišovat, zda se jedná toliko o nejasnost či přímo o chybu či vadu nabídky; v případě posléze zmíněného lze povinnost k aplikaci § 46 ZZVZ vnímat jako slabší či v některých případech taková povinnost nemusí být dána.

[2] Nutno podotknout, že rozsudek Krajského soudu v Brně je vhodné vždy přečíst před příslušným rozhodnutím zadavatele celý a nezakládat své úvahy jen na (byť zásadních) jeho klíčových právních větách, jelikož podstatný je vždy i celý kontext rozsudku.

[3] Rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0159/2021/VZ ze dne 15. 6. 2021, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0102/2021/VZ ze dne 6. 8. 2021

[4] Rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0099/2021/VZ ze dne 30. 4. 2021, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0088/2021/VZ ze dne 26. 7. 2021

[5] I v tomto ohledu se však rozhodovací praxe poměrně rychle vyvíjí, nicméně uvedené přesahuje rámec tohoto článku.

[6] MACHÁLKOVÁ, Michaela. Aplikace zásady rovného zacházení při postupu zadavatele dle § 46 ZZVZ pohledem rozhodovací praxe. In: epravo.cz [online]. 15. 6. 2022 [cit. 7. 10. 2022]. Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/aplikace-zasady-rovneho-zachazeni-pri-postupu-zadavatele-dle-46-zzvz-pohledem-rozhodovaci-praxe-114770.html.