25. 7. 2017

Požadavek na prokázání kvalifikace poddodavatele
dle § 85 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek

Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“) v ustanovení § 85 nově upravuje možnost zadavatele požadovat, aby účastník zadávacího řízení předložil doklady prokazující splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona a profesní způsobilosti dle § 77 zákona i ze strany jeho poddodavatele.

Poddodavatelem se pro účely zákona rozumí dodavatel, jehož prostřednictvím účastník zadávacího řízení hodlá plnit část veřejné zakázky, přičemž v rámci zadávacího řízení je třeba rozlišovat dva základní typy poddodavatelů. První skupinu tvoří tzv. kvalifikační poddodavatelé, jejichž prostřednictvím účastník zadávacího řízení prokazuje chybějící část kvalifikace (prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob dle § 83 zákona). Druhou skupinou jsou tzv. nekvalifikační/realizační poddodavatelé (tj. poddodavatelé, kteří se budou účastnit plnění veřejné zakázky), a které účastník zadávacího řízení uvede ve své nabídce ve smyslu ustanovení § 105 odst. 1 zákona. Z dikce ustanovení § 85 odst. 1 zákona, které uvádí, že „zadavatel může požadovat, aby účastník zadávacího řízení předložil doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 jeho poddodavatelů“, je patrné, že toto ustanovení obsahuje právní úpravu prokazování způsobilosti poddodavatele použitelnou pro všechny typy poddodavatelů, kterými účastník zadávacího řízení hodlá plnit část veřejné zakázky. Nicméně je třeba dále upozornit, že jakkoliv se úprava § 85 zákona vztahuje na všechny kategorie poddodavatelů, u kvalifikačních poddodavatelů je povinnost prokázat základní způsobilost dle § 74 zákona a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona dána již na základě ustanovení § 83 odst. 1 písm. a) a c) zákona; pro tuto kategorii poddodavatelů je tudíž tato úprava částečně duplicitní. Ustanovení § 85 zákona je tak použitelné spíše pro druhou skupinu poddodavatelů, tzv. nekvalifikační/realizační poddodavatele. Vzhledem ke skutečnosti, že někteří poddodavatelé mohou být známi dokonce až po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, je možné vztáhnout povinnost prokázat základní a profesní způsobilost i na ně (§ 105 odst. 3 věta poslední zákona).

Předmětný § 85 zákona zapracovává ustanovení čl. 63 odst. 1 klasické zadávací směrnice (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES), které uvádí, že „veřejný zadavatel v souladu s články 59, 60 a 61 ověří, zda subjekty, jejichž způsobilosti hodlá hospodářský subjekt využít, splňují příslušná kvalifikační kritéria pro výběr a zda existují důvody pro vyloučení podle článku 57. Veřejný zadavatel požaduje, aby hospodářský subjekt nahradil subjekt, jenž nesplňuje určité příslušné kritérium pro výběr nebo u nějž existují povinné důvody pro vyloučení. Veřejný zadavatel může požadovat, nebo členský stát může po veřejném zadavateli požadovat, aby hospodářský subjekt nahradil subjekt, u nějž existují nepovinné důvody pro vyloučen.“

Z obecné části důvodové zprávy k zákonu pak vyplývá, že „směrnice zavádí tuto možnost s odůvodněním, že je důležité zajistit, aby poddodavatelé plnili příslušné povinnosti v oblasti environmentálního, sociálního a pracovního práva stanovené právními předpisy Evropské unie a aby zadavatel měl možnost ověřit si, že se poddodavatelé nenacházejí v některé ze situací, jež vyžaduje jejich vyloučení“. Lze tak konstatovat, že zákon po vzoru nových zadávacích směrnic klade na poddodavatele a jejich účasti v zadávacím řízení, resp. jejich způsobilost k účasti v zadávacím řízení větší důraz, než jak tomu bylo v předchozí právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

 Pokud se zadavatel rozhodne požadovat prokázání splnění základní a profesní způsobilosti u poddodavatelů dodavatele, je povinen již v zadávací dokumentaci stanovit rozsah požadovaných kritérií způsobilosti, způsob jejich prokázání a případné sankce za nesplnění povinnosti nahradit poddodavatele podle ustanovení § 85 odst. 2 zákona. Která konkrétní kritéria způsobilosti a jaké doklady může zadavatel požadovat, však již zákon neupravuje. Důvodová zpráva k tomuto ustanovení uvádí pouze to, že „požadavky zadavatele nesmějí být nikdy přísnější než požadavky na dodavatele“. Dle našeho názoru tak bude záležet na zadavateli, která kritéria a které doklady zvolí, nicméně při tomto postupu bude vždy povinen respektovat požadavky zákona na základní a profesní způsobilost a dále zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona, zejména pak zásadu přiměřenosti. Zároveň je třeba mít na paměti, že např. požadovaná profesní způsobilost podle § 77 odst. 2 zákona musí mít své opodstatnění v samotném předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tak může požadovat, aby poddodavatel prokázal splnění způsobilosti ve stejném rozsahu a stejnými doklady, jako účastník zadávacího řízení; může si však vyhradit, že bude požadovat pouze některá kritéria základní či profesní způsobilosti. Rovněž z hlediska formy prokázání může oproti účastníkovi zadávacího řízení požadovat předložení pouze čestného prohlášení (oproti např. konkrétním dokladům požadovaným po účastníkovi).

V návaznosti na požadavek prokázání splnění kritérií způsobilosti by měl zadavatel v zadávací dokumentaci rovněž požadovat, aby dodavatel podle ustanovení § 105 odst. 1 zákona v nabídce předložil seznam poddodavatelů, pokud mu jsou známi, a uvedl, kterou část veřejné zakázky bude každý z těchto poddodavatelů plnit. Bez identifikačních údajů jednotlivých poddodavatelů spolu s určením, na jaké části plnění veřejné zakázky budou participovat, by dle našeho názoru zadavatel nemohl ověřit prokázání splnění požadované způsobilosti.

Ustanovení § 85 zákona rovněž výslovně neupravuje, k jakému okamžiku může zadavatel prokázání splnění způsobilosti poddodavatelů požadovat. V otevřeném řízení bude zadavatel zpravidla požadovat prokázání splnění této způsobilosti ke dni podání nabídek (tj. stejně jako u kvalifikace samotného účastníka zadávacího řízení). Specifická situace však může nastat např. v rámci užšího řízení, které je řízením dvoufázovým a nabídky tak podávají pouze účastníci zadávacího řízení, kteří již prokázali splnění kvalifikace. V tomto případě je tak dle našeho názoru sporné, zda již v době podání žádostí o účast budou dodavatelé s jistotou vědět, kterému konkrétnímu poddodavateli případně svěří tu kterou část plnění veřejné zakázky. V tomto ohledu tak lze doporučit, aby zadavatelé požadovali prokázání splnění kritérií způsobilosti poddodavateli až k okamžiku podání nabídek.

Dále je dle ustanovení § 85 odst. 2 zákona zadavatel oprávněn požadovat nahrazení poddodavatele, který neprokáže zadavatelem požadovaná kritéria způsobilosti nebo u kterého zadavatel prokáže důvody jeho nezpůsobilosti ve smyslu ustanovení § 48 odst. 5 zákona. V takovém případě tak může zadavatel požádat účastníka zadávacího řízení, aby takového poddodavatele nahradil, a to v přiměřené lhůtě. Pokud tak nedojde k nahrazení tohoto poddodavatele a zadávací řízení není ukončeno, může zadavatel takového účastníka vyloučit (§ 85 odst. 3 zákona). Z dikce dotčeného ustanovení vyplývá, že se jedná toliko o možnost nikoliv povinnost zadavatele. Zadavatel by však měl přistupovat ke všem poddodavatelům a jejich případnému ne/vyloučení stejně, tj. v souladu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6 zákona).

Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel je oprávněn v zadávací dokumentaci stanovit případné sankce za nesplnění povinnosti nahradit poddodavatele. Dle důvodové zprávy může být takovou sankcí například neuzavření smlouvy s dodavatelem, odstoupení od smlouvy, či smluvní pokuta. Je však sporné, zda si zadavatel ještě před ukončením zadávacího řízení může skutečně vybrat mezi sankcí vyloučení účastníka ze zadávacího řízení a např. odepřením uzavřít smlouvu (viz určitá rozpornost mezi odst. 1 a odst. 3 § 85 zákona). Z tohoto důvodu tak do doby rozhodnutí soudu či jiného kontrolního orgánu lze doporučit využít pouze zákonem výslovně upravenou sankci vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle ustanovení § 85 odst. 3 zákona.

Z uvedeného ustanovení vyplývá, že sankce je tak možné uplatnit i po samotném uzavření smlouvy, a to např. v případě kdy dle ustanovení § 105 odst. 3 věta poslední zákona mohou být někteří poddodavatelé identifikováni až před tím, než se zapojí do plnění veřejné zakázky. Případné sankce za porušení povinnosti nahradit příslušného poddodavatele by však měly být upraveny přímo v obchodních podmínkách plnění veřejné zakázky (návrhu smlouvy).[1]

 

Mgr. Veronika Kuklíková

advokát

 

JUDr. Petr Novotný, LL.M.

partner

 

[1] Srov. s Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 531 a násl.

Praha
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jugoslávská 620/29,
120 00 Praha 2 Vinohrady
Telefon: +420 222 866 555
E-mail: info@mt-legal.com
Brno
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jakubská 121/1,
602 00 Brno 2
Telefon: +420 542 210 351
E-mail: info@mt-legal.com
Ostrava
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Bukovanského 30,
710 00 Ostrava
Telefon: +420 596 629 503
E-mail: info@mt-legal.com
Sdílej