Požadavek na počet členů realizačního týmu v zadávacím řízení – některé aspekty přiměřenosti pohledem rozhodovací praxe

Je oprávněným zájmem zadavatele, aby veřejné zakázky plnili dostatečně zkušení a kvalifikovaní dodavatelé. Za tímto účelem je mu právním řádem poskytnuta možnost požadovat po dodavatelích, aby v rámci zadávacích řízení prokázali, že danými zkušenostmi a kvalifikací disponují.

V rámci stanovování kvalifikačních požadavků pro plnění veřejných zakázek je zadavatelům dána možnost stanovit mimo jiné určitá technická kritéria, jež jsou účastníci povinni naplnit, aby prokázali, že jsou dostatečně kvalifikováni k plnění předmětu veřejné zakázky. Tato kritéria jsou uvedena zejména v § 79 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Mezi těmito kritérii je i požadavek na seznam techniků, kteří se budou na realizaci veřejné zakázky podílet (konkrétně § 79 odst. 2 písm. c) ZZVZ) a požadavek na osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, a to zejména fyzických osob, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat (konkrétně § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ).

Z kombinace uvedených požadavků vyplývá, že zadavatelé jsou oprávněni po účastnících zadávacího řízení požadovat předložení jmenovitého seznamu a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osob, jež se budou na plnění předmětu veřejné zakázky podílet a jejichž role (z hlediska odborné kvalifikace) je pro realizaci veřejné zakázky zásadní.

Citované ustanovení však nelze vykládat bez omezení. Jednou ze základních restrikcí je nutnost dodržet při stanovování daného požadavku zásadu přiměřenosti ve smyslu § 6 odst. 1 ZZVZ a zásadu zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 ZZVZ. Tedy není přípustné požadavek na splnění technické kvalifikace, respektive požadavek na počet členů realizačního týmu, stanovit nepřiměřeně nebo diskriminačně například povinností účastníků uvést veškeré osoby, které se budou na realizaci veřejné zakázky, byť i jen nepřímo podílet (generální ředitel podepisující smlouvy a dodatky), nebo se nebudou podílet vůbec (administrativní pracovníci zajišťující správu recepce v sídle dodavatele). Uvedené příklady byly zvoleny záměrně extenzivně, když v praxi bude třeba hranici oné přiměřenosti hledat vždy pečlivě dle ad hoc situace, a to i v kontextu rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a soudní judikatury (k tomu viz níže).

Odpověď na otázku, jaký rozsah osob podílejících se na plnění předmětu veřejné zakázky je možno požadovat, při zachování zásady přiměřenosti, tedy není jednoznačná. Vždy bude záviset na konkrétních skutečnostech té či oné veřejné zakázky a individuálním zdůvodnění zadavatelů, jelikož je to právě zadavatel, kdo je odpovědný za stanovení svých potřeb[1]. K uvedenému například rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 10. 2020, sp. zn.: ÚOHS-R0147/2020/VZ, které uvádí, že: „Předně lze uvést, že je to zadavatel, kdo stanovuje zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám, a tedy reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění. Zadavatel je rovněž osobou, která je oprávněna stanovit zadávací podmínky tak, aby předmětná veřejná zakázka byla schopna zajistit nezbytné potřeby zadavatele (srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S437/2011/VZ-17139/2011/540/MKr ze dne 29. 2. 2012). Rovněž kritéria technické kvalifikace jsou zadávacími podmínkami [srov. § 37 odst. 1 písm. a) zákona]. Zadavatel musí kritéria technické kvalifikace nastavit jednak přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky (srov. § 73 odst. 6 zákona), což znamená zejména, že kvalifikačním kritériem zásadně nemá zadavatel požadovat více, než co je třeba k ověření schopnosti plnit předmětnou zakázku.“ Obdobně se vyjadřuje i například opakovaně citované rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ze dne 13. 9. 2013, č. j.: ÚOHS-S310/2013/VZ-17609/2013/511/ABr, dle kterého: „(…) zadavatel může vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů pouze takovým způsobem, aby byla přiměřená a odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Není tedy možné stanovit takové technické kvalifikační požadavky, které nejsou přiměřené předmětu veřejné zakázky, případně jsou určitým způsobem diskriminační (…) a požadavek zadavatele by vedl pouze ke znemožnění účasti dodavatelů nesplňujících sice tento technický kvalifikační předpoklad, ale jinak schopných veřejnou zakázku splnit. Účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je ověření způsobilosti dodavatele provést veřejnou zakázku, nikoliv vytvářet neodůvodněné překážky pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.“ Nebo také rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, sp. zn.: 1 Afs 20/2008, dle něhož „Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.[2] Výkladovou kontinuitu se soudní judikaturou zajišťuje další rozhodovací praxe ÚOHS, např. rozhodnutí ze dne 6. 4. 2020, č. j.: ÚOHS-10367/2020/542/VHu, ve kterém ÚOHS stanovil: „Zákon ve své obecnosti nestanoví a ani nemůže stanovit podrobnou hranici pro určení, jaké požadavky na technickou kvalifikaci jsou ještě přiměřené a jaké už nikoli. Zadavatel proto musí při vymezení technické kvalifikace zvážit, jaké zkušenosti či schopnosti dodavatele (i dle zkušeností z minulosti) jsou pro úspěšnou realizaci předmětu veřejné zakázky klíčové, a podle nich pak určit vhodné nástroje pro jejich ověření. I při stanovení minimální úrovně technických požadavků je tak nutné vycházet z věcného vymezení a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky a vymezit přiměřeně „spodní hranici“ pro jejich splnění.“

Závěrem výše uvedeného tedy je, že stanovení limitů, respektive kritérií technické kvalifikace, tedy i požadavku na počet a odbornost členů realizačních týmů, je na zadavatelích, kteří jsou odpovědní za volbu vhodných kritérií, respektive volbu takových kritérií kvalifikace, které na jedné straně zohledňují důvodné potřeby zadavatele, na straně druhé nejsou v rozporu s právní úpravou, zejména zásadami zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 ZZVZ.

Přes výše uvedené rozhodovací praxe ÚOHS stanovila řadu dalších vodítek, která mohou zadavatelům se stanovením přiměřených a nediskriminačních kritérií, tedy i požadavku na počet a odbornost členů realizačního týmu, pomoci.

Například již citované rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 4. 2020, č. j.: ÚOHS-10367/2020/542/VHu uvádí, že: „při stanovení kvalifikačních kritérií by zadavatel neměl opomenout vzít v úvahu též aktuální podmínky na trhu, na němž má soutěž o získání veřejné zakázky probíhat a v souvislosti s tím i konkrétní důsledky jím stanovených zadávacích podmínek. V mnohých případech totiž nelze vycházet pouze z konkrétních parametrů předmětu veřejné zakázky, ale je nutné zohlednit i plnění obdobná, co do věcné a obsahové náplně a náročnosti, která mohou být poskytována širším okruhem dodavatelů.“ Dále například dle rozhodnutí ÚOHS ze dne 12. 2. 2021, č. j.: ÚOHS-05601/2021/500/AIv platí, že: „(…) zadavatel ověří znalost a schopnost dodavatele převzít provozovaný systém a dále ho rozvíjet. Současně bude ověřena i schopnost a znalost předání provozovaného systému k dalšímu provozu zadavateli. (…) Úřad v šetřeném případě dospěl k závěru, že pokud zadavatel poskytování předmětných služeb více objednatelům odůvodnil tak, že účelem této kvalifikační podmínky bylo prokázat schopnost dodavatele přizpůsobit se procesům spojeným s ICT provozem u více objednatelů, aby měl zadavatel dostatečně prokázáno, že se dodavatel bude schopen jinému a pro dodavatele novému prostředí přizpůsobit a služby řádně poskytovat, pak zadavatel svůj požadavek řádně odůvodnil.“ Obdobně lze poukázat na jiné rozhodnutí ÚOHS ze dne 16. 7. 2018, č. j.: ÚOHS-S0178/2018/VZ-20843/2018/542/VHu, ze kterého vyplývá: „Prostá komparace parametrů požadovaných referencí a předmětu plnění veřejné zakázky však nemůže vést bez dalšího k závěru o přiměřenosti požadované technické kvalifikace vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, natož o stanovení minimální úrovně pro její splnění.“

V neposlední řadě, byť už poněkud historické, rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 9. 2013, č. j.: ÚOHS-S310/2013/VZ-17609/2013/511/ABr uvádí, že: „Z uvedených požadavků na složení realizačního týmu podle názoru Úřadu vyplývá, že na každého vedoucího realizačního týmu, resp. jeho zástupce připadne v období účinnosti rámcové smlouvy cca 118 zadávacích řízení, přičemž tyto osoby jsou vzhledem ke stejné úrovni požadovaných zkušeností vzájemně zastupitelné pro případ nemoci, dovolené apod. Pochopitelně tito vedoucí nebudou provádět všechny úkony související se zadáváním veřejných zakázek, tyto úkony budou provádět nejméně 2 další členové týmu (advokát a koncipient), jejichž zkušenosti požadované zadavatelem jsou nižší, avšak jedná se rovněž o osoby s určitou odborností garantovanou „dohlížecí“ činností realizovanou vedoucím týmu. (…) S ohledem na výše uvedené Úřad shledal zadavatelem požadovaný minimální počet členů realizačního týmu včetně požadavků na prokazované zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek za přiměřený předmětu plnění šetřené veřejné zakázky.“

Z výše uvedeného lze dovodit, že vodítkem pro určení přiměřeného a nediskriminačního požadavku na počet a odbornost členů realizačního týmu mohou být aktuální podmínky na trhu, tj. např. nedostatek osob s vyšší odborností v oboru. U zakázek v oblasti ICT ním může být povaha SW, respektive nutnost převzetí již existujícího SW a jeho rozvoj. U dlouhodobých smluv pak může s určením přiměřenosti požadavku na počet členů realizačního týmu pomoci množství následných dílčích plnění z rámcové smlouvy vyplývajících. Nelze však bez dalšího stroze konstatovat, že požadavek je přiměřený, protože odpovídá předmětu plnění. Zmíněná vodítka jsou však pouze indikativní a jak již bylo zmíněno dříve zásadní pro určení přiměřeného a nediskriminačního kvalifikačního požadavku bude vždy individuální povaha předmětu veřejné zakázky.

Závěrem lze tedy shrnout, že ačkoliv pro určení odpovídajícího požadavku na počet a odbornost členů realizačního týmu v souladu se zásadami ve smyslu § 6 ZZVZ bude vždy rozhodující konkrétní předmět plnění veřejné zakázky a konkrétní požadavky zadavatele, z rozhodovací praxe lze dovodit určitá pomocná vodítka, jež mohou zadavatelům pomoci při stanovování zadávacích podmínek.

Autor:

Mgr. Dominik Dudycha

Advokátní koncipient

[1] Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 7. 2018, č. j.: ÚOHS-S0178/2018/VZ-20843/2018/542/VHu, rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 27. ledna 2021, sp. zn.: 30 Af 37/2020 nebo přiměřeně také rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 11. 2020, sp. zn.: 4 As 337/2018.

[2] Obdobně také rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 30. září 2011, č. j. 5 Afs 78/2010–186, ze dne 20. prosince 2012, č. j. 1 Afs 66/2012–64, ze dne 27. června 2013, č. j. 1 Afs 20/2013–47.