Posuzování nejasností v nabídce

Blýskání na lepší časy při posuzování nejasností v nabídce

Dne 11. 9. 2018 vydal Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) rozhodnutí sp.zn. 6 As 172/2018 (dále jen „Rozsudek“). NSS zde řešil následující situaci v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky v režimu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Zadavatel hodnotil nabídkovou cenu, která byla dána součtem dílčích položek. V rámci posouzení nabídky jednoho z uchazečů bylo zjištěno, že nabídková cena deklarovaná v nabídce a zachycená v protokolu o otevírání neodpovídá skutečnosti, když správná nabídková cena (daná součtem jednotlivých položek) je o 231 Kč vyšší. Uchazeč k žádosti zadavatele o vysvětlení nejasnosti nabídky sdělil, že do nabídkové ceny nedopatřením opomněl započítat jednu z dílčích položek v hodnotě 231 Kč a potvrdil, že správná nabídková cena měla být o 231 Kč vyšší. Zadavatel uvedené vysvětlení u uchazeče s nejnižší nabídkovou cenou akceptoval, nicméně k uzavření smlouvy nedošlo, neboť postup zadavatele začal na základě podnětu neúspěšného uchazeče zkoumat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). ÚOHS konstatoval, že zadavatel nepostupoval při posouzení nabídky v souladu se ZVZ a zrušil porušením dotčené a veškeré další úkony zadavatele. Zadavatel se uvedený závěr marně snažil zvrátit podáním rozkladu a následně správní žaloby.

V daném případě tedy uchazeč pochybil při stanovení nabídkové ceny ve své nabídce. NSS v Rozsudku s ohledem na zásadu transparentnosti v obecné rovině přitakal nepřípustnosti změny nabídkové ceny, jakož i jiných údajů určených k hodnocení a dále uvedl, že „na jakýkoli pokus o dodatečnou úpravu údaje, který měl být předmětem hodnocení a jedním z kritérií pro výběr nejvhodnější nabídky, je nutno hledět a priori podezřívavě“. NSS však současně připomenul nutnost posuzovat každý případ individuálně při zohlednění konkrétních skutkových okolností a nelze tedy dogmaticky trvat na nepřípustnosti jakékoli úpravy nabídkové ceny. Dle NSS je přípustné, aby jedná-li se o opravu zjevné a snadno vysvětlitelné početní chyby, byla taková oprava nabídkové ceny akceptována za předpokladu, že žádné další okolnosti nenasvědčují tomu, že došlo k manipulaci s nabídkou či k jinému ohrožení transparentnosti či férovosti výběrového procesu. Dle NSS totiž nelze na porušení zásady transparentnosti usuzovat pouze z toho, že postupem zadavatele vznikla čistě hypotetická možnost, že uchazeč by mohl nabídku dodatečně upravovat či doplňovat. Na porušení zásady transparentnosti lze dle NSS usuzovat až tehdy, když vnější pozorovatel získá alespoň v obecné rovině důvod domnívat se, že proces výběru nebyl férový a řádný. Při aplikaci těchto východisek na zjištěný skutkový stav NSS v Rozsudku konstatoval, že „zjištěné skutečnosti ve svém souhrnu nasvědčují při střízlivém hodnocení zdravým rozumem jednoznačně tomu, že šlo o opravu zcela banální chyby v počtech bez jakéhokoliv negativního vlivu na proces výběru nejvhodnější nabídky, tím méně pak na pořadí uchazečů“. Uvedený závěr NSS učinil při zohlednění těchto 3 okolností případu.

1. Rozdíl mezi správně určenou nabídkovou cenou a nabídkovou cenou deklarovanou uchazečem v nabídce činí 231 Kč. Vzhledem k výši této částky je dle NSS naprosto nepravděpodobné, aby se ze strany uchazeče jednalo o úmyslné spekulativní jednání. Z bodu 17 odůvodnění Rozsudku je patrné, že pro NSS je kromě bagatelnosti částky ve výši 231 Kč rozhodné rovněž nezměněné pořadí nabídek. Dle NSS je přitom z hlediska dodržení zásady transparentnosti irelevantní, zda se opravená nabídková cena oproti ceně zkonstatované při otevírání snižovala či zvyšovala.
2. Šlo o banální početní chybu, jejíž vysvětlení si nevyžádalo žádné údaje nad rámec těch obsažených v nabídce.
3. NSS nakonec zdůraznil jednoduchost a tím i snadnou kontrolovatelnost provedené opravy nabídkové ceny. Uchazeč nedodával žádné nové podklady, ani neměnil dílčí položky v nabídce a požádal jen o nápravu svého přehlédnutí, k němuž došlo až v poslední fázi celé matematické operace, když měl sečíst dílčí položky v nabídce od počátku uvedené.

NSS na závěr uvedl, že ÚOHS nenabídl žádné důvody, pro které by bylo možné pochybovat o férovosti a řádném průběhu zadávacího řízení a jeho postup byl tedy v rozporu s účelem a smyslem ZVZ.

NSS velmi správně akcentoval smysl právní úpravy ZVZ a upustil tak od požadavku na bezvýhradnou nezměnitelnost nabídkové ceny. Byť stále platí premisa, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní (a pro uchazeče až fatální) následky, je vždy třeba zkoumat, zda a případně nakolik konkrétní pochybení dodavatele při zpracování nabídky a následné jednání zadavatele při jejím posouzení skutečně narušilo transparentnost zadávacího řízení.

Jak již bylo uvedeno výše, veřejná zakázka posuzovaná NSS v Rozsudku byla zadávána dle předchozí úpravy. Byť je stávající právní úprava zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), pokud jde o institut vysvětlení nabídky, oproti úpravě ZVZ podrobnější, přijetím ZZVZ nedošlo k žádnému posunu ve vnímání základní zásady transparentnosti. Na výše popsané jednání zadavatele by tedy mělo být nahlíženo jako na transparentní, lhostejno, zda se odehrálo v režimu ZVZ nebo ZZVZ. Lze si samozřejmě položit legitimní otázku, zda takové jednání nemůže potencionálně narážet na mantinely ust. § 46 odst. 3 ZZVZ, které vylučuje, aby dodavatel v rámci objasnění provedl opravu položkového rozpočtu, která by znamenala změnu celkové nabídkové ceny nebo jiného kritéria hodnocení nabídek. Mám za to, že uvedené ustanovení není na uvedenou situaci aplikovatelné, neboť uchazeč v NSS řešeném případě zaslaným objasněním položkový rozpočet nijak neupravoval (neměnil/upravoval jednotlivé položky či jejich ceny). Kromě toho je vždy nutné upřednostnit rozumný výklad právní normy, nikoli takový výklad, který by samoúčelně zakazoval jednání, kterým není žádným negativním narušena transparentnost.

Rozsudkem NSS navázal na předchozí judikaturu, která do jisté míry racionalizuje rigidní nahlížení na zadávací řízení, jako na vysoce formalizovanou procedurou se zásadními následky za formální pochybení v nabídce. První vážněji míněnou vlaštovkou v tomto směru byl rozsudek Krajského soudu v Brně sp.zn. 62 Af 50/2010 ze dne 6. 10. 2011, kde soud, aniž by ze zřetele pouštěl vysoký stupeň formalismu zadávacího řízení, vyložil ZVZ smysluplně při zohlednění smyslu a účelu dané právní úpravy. Dále je možné odkázat na rozsudek NSS sp.zn. 10 As 202/2014 ze dne 14. 1. 2015, kde bylo v souvislosti s přípustnostmi oprav a doplnění nabídek rovněž argumentováno nutností smysluplné aplikace ZVZ s poukazem na to, že „formalistická a mechanická aplikace takového zákazu jako absolutního není vždy namístě. Proto formální výklad zákona provedený stěžovatelem, který by bezúčelně zužoval okruh možných hodnocených nabídek, krajský soud nepřijal“.

Mám za to, že při posuzování zákonnosti postupu zadavatele a zkoumání, zda došlo k porušení zásady transparentnosti a ZZVZ, je naprosto vhodné aplikovat logickou úvahu NSS v Rozsudku, podle níž „Porušení zásady transparentnosti nelze zakládat jen na tom, že postupem zadavatele vznikla čistě hypotetická možnost, že uchazeč by mohl nabídku dodatečně upravovat či doplňovat. Ačkoliv samozřejmě nemusí být prokázáno, že k manipulaci s nabídkou skutečně došlo, je nutno trvat na tom, že vnější pozorovatel musí mít alespoň v obecné rovině důvody se domnívat, že proces výběru nebyl férový a řádný“. Jakkoli je nutné ocenit tento vývoj rozhodovací praxe, který přeje možnosti opravy zjevných chyb v nabídce, je třeba mít neustále na paměti rovněž judikatorní linii, z níž vyplývají limity přípustnosti změny nabídky, představovanou např. rozsudkem NSS sp.zn. 9 As 189/2016 ze dne 17. 8. 2017 nebo rozsudkem Krajského soudu v Brně sp.zn. 31 Af 34/2016 ze dne 9. 1. 2018. Dle těchto rozsudků vyplývá, že nelze připustit, aby účastníci záměrně chybovali v nabídkách a následně této skutečnosti zneužívali v rámci vysvětlení nabídky, když by reagovali pro ně v tu chvíli výhodnějším způsobem a tímto způsobem ovlivňovali průběh zadávacího řízení[1].

Mgr. Martin Látal, advokát

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] V případech, kdy skutečně není důvodu pochybovat o transparentnosti řízení a jedná se o marginální odchylky celkové nabídkové ceny, není dle mého názoru na místě absolutní uplatňování zásady nezměnitelnosti celkové nabídkové ceny (v takovém případě by měly převážit logické úvahy NSS v Rozsudku).