Některé dílčí otázky v rámci institutu in-house výjimky

​

Institut vertikální spolupráce (tzv. in-house zadávání) a praktické otázky s ním spojené jsou dlouhodobě tématem, kterému není, dle mého názoru, věnována pozornost adekvátní významu této výjimky z působnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Tento příspěvek si však neklade za cíl provést vyčerpávající posouzení problematiky in-house, ale spíše upozornit na některé dílčí problémy, u nichž jsem se v poslední době setkal s jejich nesprávným uchopením.

Samotné ust. § 11 ZZVZ označuje tuto výjimku jako pravidlo tzv. „vertikální spolupráce“ (mezi ovládajícím veřejným zadavatelem a ovládaným dodavatelem), přičemž dle § 2 odst. 1 ZZVZ se vertikální spolupráce nepovažuje vůbec za zadání veřejné zakázky (resp. vůbec za veřejnou zakázku). Dle ust. § 11 ZZVZ se za zadání veřejné zakázky nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, pokud jsou kumulativně splněny následující 3 podmínky:

1. veřejný zadavatel sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky,
2. v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo ovládající veřejní zadavatelé, a
3. více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají jako své vnitřní organizační jednotky.

Již z popisu podmínek, jimiž ZZVZ podmiňuje využití in-house výjimky, je patrné, že největší obtíže prakticky můžou vznikat při interpretaci a posuzování naplnění existence předpokladů dle § 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ. Ačkoli bude okruh otázek, jež může aplikace tohoto pravidla v konkrétním případě vyvolat mnohem širší, rozhodl jsem se dále v textu zaměřit na následující tři spíše izolované potenciální problémy:

1. co může představovat svěřený úkol;
2. kdo může svěřit úkol in-house dodavateli;
3. poddodavatelé při realizaci svěřeného úkolu.

Co může představovat svěřený úkol

Z hlediska posuzování naplnění splnění podmínky podle § 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ bude zásadní podoba tzv. svěřeného úkolu. Optikou svěřeného úkolu bude totiž nahlíženo na jednotlivé činnosti realizované dodavatelem a z pohledu in-house bude relevantní pouze obrat dosahovaný na základě činností prováděných při plnění svěřeného úkolu.

Na existenci svěřeného úkolu je nutné nahlížet optikou rozsahu působnosti a pravomoci, resp. rozsahu povinností veřejnoprávní povahy toho, kdo svěřený úkol uděluje (dále jen „Zadavatel“). Aby mohlo být určité plnění posouzeno jako poskytované na základě svěřeného úkolu, musí jít o činnosti nezbytné za účelem splnění povinností Zadavatele, jež mají základ ve veřejnoprávních předpisech. Nemusí se přitom jednat o zcela určitou normu (např. povinnost vyplývající obci ve vztahu ke komunálnímu odpadu produkovanému na jejím území), ale představit si lze i o obecněji formulovanou povinnost, jako např. „poslání“ obce pečovat mj. o kulturní rozvoj obyvatel na svém území (konkrétním projevem této povinnosti pak bude např. výstavba a provozování divadla). Takto mantinely svěřeného úkolu vymezil rovněž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) v rozhodnutí sp.zn. R0091/2020/VZ „Obviněný se dále domnívá, že jelikož v rámci své hospodářské činnosti pověřil dodavatele DOKAS Dobříš, s.r.o., aby zajišťoval svoz a likvidaci odpadu pro okolní obce, tak lze takovou činnost považovat za činnosti při plnění úkolů jím tomuto dodavateli svěřených. Obviněný je tak toho názoru, že i tyto úkoly lze započítat do objemu rozhodné činnosti. Toto tvrzení nemůže obstát, neboť za svěřené činnosti ve smyslu § 11 odst. 1 písm. c) zákona lze považovat toliko činnosti, které jsou dodavateli zadavatelem svěřeny v určité souvislosti s plněním veřejných úkolů zadavatele. Tomu zásadně neodpovídá situace, kdy zadavatel pověří dceřinou společnost, aby plnila úkoly pro jiné subjekty jakožto samostatné zadavatele, ve kterých nemá tento pověřující zadavatel ani majetkovou účast a ani je neovládá (např. jiné obce). Jedná se totiž v zásadě o „cizí“ subjekty, jejichž zájmy a veřejné úkoly, které mají plnit, se se zájmy a úkoly tohoto pověřujícího zadavatele nepřekrývají. Pokud zadavatel pověřuje svoji dceřinou společnost, aby plnila za úplatu takovýmto „cizím“ subjektům lze na to nahlížet tak, že ji ukládá, aby s těmito „cizími“ subjekty vstoupila do obchodního styku. V takovém případě však tato dceřina společnost již vystupuje ze sféry zadavatele a tedy se nejedná o vztah, který lze označit výrazem ‚in house‘.“

Výše uvedené závěry ÚOHS lze rovněž zjednodušeně parafrázovat tak, že svěřit nelze úkol, který spočívá v běžné podnikatelské činnosti dodavatele, nýbrž je nutný výrazný veřejnoprávní přesah. Prostřednictvím realizace svěřeného úkolu tedy musí docházet k plnění konkrétní veřejnoprávní povinnosti Zadavatele; resp. svěřený úkol spočívá v činnosti, která je odrazem existence veřejnoprávního zájmu, který Zadavatel sleduje[1]. Za plnění svěřeného úkolu je třeba považovat rovněž činnost vykonávanou např. pro veřejnost (či jinak vymezené uživatele služeb), a to dokonce i v případě, že tito uživatelé poskytované služby dodavateli hradí. Rozhodující je výhradně to, zda je činnost vykonávána na popud (resp. na základě zadání) Zadavatele.

Veškerý obrat, který in-house společnost generuje v souvislosti s plněním svěřeného úkolu (bez ohledu na to, kdo za tyto činnosti in-house společnosti platí a kdo je jejich koncovým uživatelem/beneficientem) se počítá do 80 % podílu činnosti.

Kdo může svěřit úkol in-house dodavateli

Opakovaně jsem se setkat s názorem, že osoba, která in-house úkol svěřuje (tj. Zadavatel), musí současně splňovat všechny podmínky pro využití in-house výjimky vyjádřené v § 11 odst. 1 písm. a) až c) ZZVZ. Z textace daného ustanovení je však patrné, že tam vyjádřené požadavky jsou kladeny na in-house dodavatele a nikoli in-house zadavatele. Z § 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ jasně vyplývá, že úkol může svěřit buď ovládající veřejný zadavatel, ovládající veřejní zadavatelé, případě jiné právnické osoby, které ovládající veřejný zadavatele ovládá jako své vnitřní organizační jednotky. Další požadavky na Zadavatele z předmětného ustanovení nevyplývají. In-house úkol tedy může být svěřen jak ovládajícím zadavatelem, tak i tímto zadavatelem ovládanou osobou, přičemž tato nemusí splňovat další podmínky kladené na in-house dodavatele (např. realizaci 80 % obratu při plnění svěřeného úkolu).   

Poddodavatelé při realizaci svěřeného úkolu

Velmi široce je odbornou veřejností diskutována otázka, zda je možné, aby se na realizaci plnění zadaného in-house dodavateli, podíleli poddodavatelé, případně zda existuje maximální přípustná míra jejich zapojení.

Otázka možného zapojení poddodavatelů byla částečně řešena v rámci rozhodovací praxe ÚOHS s tím závěrem, že uvedené je přípustné, nicméně využití in-house spolupráce nesmí v konečném důsledku vést k obcházení ZZVZ[2]. Pokud in-house dodavatel hodlá k realizaci plnění v rámci svěřeného úkolu využít poddodavatelů, pak je povinen (za předpokladu, že by tato povinnost stíhala i Zadavatele, pokud by nevyužil in-house výjimky) soutěžit dané plnění v režimu ZZVZ (nejsou-li naplněny podmínky jiné výjimky), a to i případě, že on sám by statut zadavatele neměl[3]. Pokud by za této situace in-house dodavatel rezignoval na výběr poddodavatelů postupem podle ZZVZ, pak i samotné využití in-house spolupráce může představovat porušení ZZVZ.

Konkrétní určení procenta využití poddodávek v případě in-house spolupráce nebylo v rozhodovací praxi limitně vymezeno a nelze ani očekávat, že toto v budoucnu nastane. Obecně lze doporučit, aby byly poddodávky využívány pouze v nezbytném rozsahu (i když to ZZVZ ani rozhodovací praxe výslovně nestanoví)[4]. Vedle povinností dle ZZVZ mají veřejné subjekty rovněž povinnost postupovat s péčí řádného hospodáře a bylo by otázkou, nakolik bude využití in-house spolupráce a následné většinové nebo až 100% zadání plnění poddodavateli vybranému v zadávacím řízení, ekonomicky výhodné řešení, čímž však nelze generálně konstatovat, že takové důvody nejsou (např. odbornostní/specializační atp.).

Mgr. Martin Látal, advokát

trvale spolupracující s MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] Vyloučeno dle mého názoru není ani to, aby Zadavatel prostřednictvím zadání svěřeného úkolu a plněním in-house dodavatele naplňoval veřejnoprávní povinnost, kterou nabyl na základě veřejnoprávní smlouvy.

[2] Viz například rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 20. 12. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0155/2021/VZ, rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 4. 2020, sp. zn. 31 Af 44/2018, případně rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 10. 2021, sp. zn. 62 Af 75/2019.

[3] Polemika nad tím, zda již samotná způsobilost dodavatele dostávat in-house zakázky, může znamenat zisk zadavatelského statusu, není předmětem tohoto příspěvku.

[4] Jistě by nebylo zcela v souladu se smyslem tohoto institutu, pokud by in-house dodavatel pro zadavatele pravidelně realizoval in-house plnění, k nimž by nebyl kapacitně či odborně způsobilý a majoritně by využíval kapacit poddodavatelů.