Některá omezení aplikace zásad odpovědného zadávání
Zásady odpovědného zadávání (dále jen „ZOVZ“) byly do zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) začleněny novelou zákona č. 543/2020 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpadech a zákona o výrobcích s ukončenou životností, s účinností od 1. 1. 2021. Od toho okamžiku uběhla relativně dlouhá doba, ve které měli zadavatelé možnost se s uvedenými zásadami sžít, zohlednit je a aplikovat. Tento článek pojednává o některých omezeních aplikace zásad odpovědného zadávání tak jak byly identifikovány rozhodovací činností Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), soudů a praxí zadavatelů.
- Základní rámec
V prvé řadě je nezbytné stanovit právní rámec posuzovaných zásad. Jakkoliv vnitrostátní úprava navazuje na právní úpravu evropskou (viz například body 2 a 47 preambule Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES), evropské směrnice nejdou zdaleka do takové hloubky jako ZZVZ. Základním ukotvením ZOVZ je § 6 odst. 4 ZZVZ, který stanovuje, že: „Zadavatel je při postupu podle tohoto zákona, a to při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele, povinen za předpokladu, že to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné, dodržovat zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací ve smyslu tohoto zákona. Svůj postup je zadavatel povinen řádně odůvodnit“. Na citované ustanovení poté navazuje § 28 odst. 1 písm. p) až r) ZZVZ, který uvádí praktické definice jednotlivých složek ZOVZ:
„p) sociálně odpovědným zadáváním postup podle tohoto zákona, při kterém má zadavatel povinnost zohlednit například pracovní příležitosti, sociální začlenění, důstojné pracovní podmínky a další sociálně relevantní hlediska spojená s veřejnou zakázkou,
- q) environmentálně odpovědným zadáváním postup podle tohoto zákona, při kterém má zadavatel povinnost zohlednit například dopad na životní prostředí, trvale udržitelný rozvoj, životní cyklus dodávky, služby nebo stavební práce a další environmentálně relevantní hlediska spojená s veřejnou zakázkou,
- r) inovaci implementace nového nebo značně zlepšeného produktu, služby nebo postupu související s předmětem veřejné zakázky.“
Doplňujícím je pak ustanovení § 31 ZZVZ, dle kterého: „Zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu. Při jejím zadávání je však zadavatel povinen dodržet zásady podle § 6.“
Uvedené představuje právní rámec aplikace ZOVZ, kdy následně byly rozhodovací praxí a odbornou literaturou stanoveny limitace zohledňování ZOVZ, které jsou uvedeny dále.
- Omezení aplikace ZOVZ
Komentářová literatura[1] uvádí, že „Zásady OVZ jsou jen jedněmi ze zásad, které je zadavatel při zadávání veřejných zakázek povinen dodržet (viz I a II výše). Zadavatel by měl tedy vždy zvážit, zda aplikace zásad OVZ není ve vztahu k předmětu dané veřejné zakázky nepřiměřená a neodůvodněně neomezuje okruh dodavatelů (např. tím, že uplatněním zásad OVZ zpřísní podmínky realizace veřejné zakázky do té míry, že takové zpřísnění může mít zásadní vliv na rozhodování zejména středních či menších dodavatelů ohledně účasti v zadávacím řízení). (…) Všechny zásady je třeba vykládat ve vzájemném souladu, žádná nemá přednost před jinou, zásady stojí rovnocenně vedle sebe. Nelze odhlédnout ani od zásad v ZVZ explicitně nevyjádřených a od základního účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, jímž je hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků označované také jako principy 3E“ Obdobně se vyjadřuje také stanovisko MMR ze dne 23. 12. 2020[2], dle kterého: „Při posuzování otázky, ve kterých případech bude vzhledem k povaze a smyslu veřejné zakázky možné aplikovat nové zásady, je potřeba přihlížet také k ostatním zásadám stanoveným v § 6 (všechny zásady je třeba vykládat ve vzájemném souladu, žádná nemá přednost před jinou, zásady stojí rovnocenně vedle sebe) a nelze opomenout ani povinnost zadavatelů postupovat při nakládání s veřejnými finančními prostředky v souladu s principy 3E (hospodárnost, účelnost, efektivnost)“ nebo Příručka odpovědného veřejného zadávání k novele ZZVZ od 1. 1. 2021[3] či Odpovědné veřejné zadávání[4] vydané MPSV.
Z citovaného vyplývá, že zadavatelé musí mít při aplikaci ZOVZ na paměti, že se nejedná o jediné zásady použitelné na zadávací řízení. Základním limitem aplikace ZOVZ je tedy nepřekročení ostatních zásad ve smyslu § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Ani uvedená limitace však není absolutní, o čemž svědčí mimo jiné i rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie, dříve Evropského soudního dvora (dále jen „SDEU“), která se zabývala limity uplatnění ZOVZ ve vztahu ke kritériím hodnocení. Konkrétně například Rozsudek SDEU č. C-513/99 ze dne 17. 9. 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, původně Stagecoach Finland Oy Ab, proti Helsingin kaupunki a HKL-Bussiliikenne stanovil, že v případě, kdy má zadavatelem stanovené hodnotící kritérium významný environmentální dopad, je možné takové kritérium uplatnit i tehdy, kdy je takové kritérium schopno splnit pouze malé množství relevantních dodavatelů[5].
Na uvedené rozhodnutí však SDEU navázal v jiném případě, konkrétně Rozsudek SDEU č. C-448/01, ze dne 4. 12. 2003, EVN AG a Wienstrom GmbH proti Republik Österreich, dle kterého: „It follows that the Community legislation on public procurement does not preclude a contracting authority from applying, in the context of the assessment of the most economically advantageous tender for a contract for the supply of electricity, a criterion requiring that the electricity supplied be produced from renewable energy sources, provided that that criterion is linked to the subject-matter of the contract, does not confer an unrestricted freedom of choice on the authority, is expressly mentioned in the contract documents or the contract notice, and complies with all the fundamental principles of Community law, in particular the principle of non-discrimination.“ Z citovaného vyplývá, že zadavatelem stanovené hodnotící kritérium musí být úzce spojeno s předmětem plnění, v opačném případě se může jednat o porušení zásady zákazu diskriminace.
Nad výše uvedené lze zmínit ve vztahu k limitaci aplikace ZOVZ s obdobnými závěry také Rozsudek SDEU č. C-31/87 ze dne 20. 9. 1988, Gebroeders Beentjes BV v Staat der Nederlanden, dle kterého je vždy nezbytné kritéria pro hodnocení nabídek (i v případě, že jsou jimi ZOVZ jako například schopnost zaměstnat dlouhodobě nezaměstnané osoby) uvést v oznámení o veřejné zakázce nebo Rozsudek SDEU č. C-368/10 ze dne 10. 5. 2012, Evropská komise proti Nizozemskému království, který říká, že: „provincie Severní Holandsko [pozn. aut.: zadavatel] stanovila požadavek, který nerespektuje povinnost transparentnosti zavedenou článkem 2 téže směrnice, když uložila podmínku, podle které musejí uchazeči dodržovat „kritéria trvalé udržitelnosti nákupů a společensky odpovědného jednání podniků“ a uvést, jakým způsobem tato kritéria dodržují a „přispívají ke zlepšení udržitelnosti trhu s kávou a k odpovědné produkci kávy z hlediska životního prostředí a společenského a hospodářského hlediska“.
Lze tedy shrnout, že v rámci rozhodovací praxe SDEU je s limitací ZOVZ nejen počítáno, ale jsou jí stanovena také konkrétní pravidla jako nezbytnou souvislost s předmětem smlouvy, nezbytnost uvedení zohlednění ZOVZ v zadávací dokumentaci, zákaz neomezené a nekontrolovatelné svobody výběru zadavatele a podobně.
Co se týče vnitrostátní rozhodovací praxe, je nezbytné nejprve uvést, že úprava § 28 odst. 1 písm. p) až r) ZZVZ není úpravou převzatou z evropských směrnic, nýbrž se jedná o vnitrostátní právní úpravu, která má představovat určité interpretační vodítko z hlediska vhodného výkladu ZOVZ. Definice jsou však provedeny pouze demonstrativním způsobem a zadavatelé tak nemohou mít de facto postaveno na jisto, co všechno je možné pod dané zásady subsumovat, je tedy na vnitrostátní rozhodovací praxi a metodických materiálech, aby stanovily jasnější pravidla pro aplikaci ZOVZ.
ÚOHS poměrně konstantně dovozuje, že konkrétní aplikace ZOVZ je vždy v dikci zadavatele. Například dle rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 6. 2022, č. j.: ÚOHS-19105/2022/500 (potvrzeném rozhodnutím Předsedy ÚOHS ze dne 22. 8. 2022, č. j.: ÚOHS-28592/2022/162): „Poukazuje-li navrhovatel ve svém návrhu na konkrétní postupy, jež dle něj měl, respektive mohl zadavatel ve vztahu k dodržení zásad sociálně a environmentálně odpovědného zadávání zvolit, a to jak ve smyslu volby konkrétních zadávacích podmínek, postupu dle příslušných metodik či kritérií zelených veřejných zakázek, popř. postupu dle příslušných ustanovení zákona [zejména § 37 odst. 1 písm. d) zákona, § 39 odst. 3 písm. a) zákona, § 79 odst. 2 písm. h) zákona, § 80 odst. 2 zákona či § 104 zákona], Úřad uvádí, že se jedná o možné přístupy, jimiž se bezpochyby lze inspirovat, avšak nejsou z hlediska zákona vymahatelné jakožto povinnost zadavatele (…) Úřad k tomuto opakuje, že i ze samotné definice pojmů sociálně a environmentálně odpovědného zadávání [srov. § 28 odst. 1 písm. p) a q) zákona] vyplývá značná rozmanitost možných přístupů ve vztahu k dodržování těchto zásad. Ačkoli by tedy bylo možné uplatnit některý z přístupů k uvedeným zásadám předkládaný navrhovatelem, nelze z této skutečnosti dovozovat porušení zákona zadavatelem. Uplatnění jednotlivých postupů je tak zadavateli ponecháno pouze jakožto možnost, kdy skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě této možnosti nevyužil, nezakládá nezákonnost jeho postupu v zadávacím řízení, když předmětné zásady v zadávacím řízení zohlednil“. Z citovaného jednoznačně vyplývá, že způsob zohlednění ZOVZ i samotná jejich aplikace je vždy na zadavateli.
V rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 7. 2022, č. j.: ÚOHS-22773/2022/510 (potvrzeném rozhodnutím Předsedy ÚOHS ze dne 22. 9. 2022, č. j.: ÚOHS-33048/2022/162) ÚOHS zdůraznil, že: „Zadavatel by tak měl v rámci přípravy veřejné zakázky vždy ad hoc posoudit jednotlivé způsoby aplikace zásady stanovené § 6 odst. 4 zákona a zvolit takový způsob jejich uplatnění (pokud vůbec přicházejí do úvahy), jež bude z hlediska předmětu veřejné zakázky nejvhodnější. Zadavatel je povinen aplikovat dotčenou zásadu toliko v rámci těch veřejných zakázek, ve kterých je to vzhledem k jejich povaze a smyslu možné a odůvodněné, tedy faktické uplatnění zásad není nezbytné v rámci veškerých zadávaných veřejných zakázek absolutně. Zadavatel musí vždy zvážit povahu a smysl připravované veřejné zakázky a na základě toho následně vyhodnotit konkrétní možnosti aplikace této zásady, a to i ve vazbě na další zásady zadávání veřejných zakázek, vymezené § 6 zákona“
Z citovaného rozhodnutí vyplývá další limitace aplikace ZOVZ, a to konkrétně limitace samotným předmětem veřejné zakázky. Zadavatel musí nejdříve vyřešit otázku, zda je aplikace ZOVZ vhodná pro konkrétní veřejnou zakázku a až v případě že tomu tak je, rozhoduje zadavatel o způsobu aplikace ZOVZ na konkrétní případ.
Závěrem lze tedy shrnout, že v souladu s rozhodovací praxí i odbornou literaturou existují primárně dva okruhy limitací aplikace ZOVZ. V první řadě se jedná o limitaci dalšími zásadami zadávání veřejných zakázek, a to zejména zásadou zákazu diskriminace. Dle těchto limitací je vždy při aplikaci ZOVZ nezbytné dbát na zdůvodnění konkrétních kroků vedoucích k uplatnění ZOVZ, a to takovým způsobem, aby nebyly bezdůvodně porušeny ostatní zásady zadávání veřejných zakázek. Druhým okruhem limitací aplikace ZOVZ je předmět zakázky samotný. Ne v každém případě je aplikace ZOVZ vhodná či možná, zadavatel je vždy ad hoc povinen posoudit jednotlivé veřejné zakázky a stanovit, zda ZOVZ aplikovat a případně jakým způsobem.
Autor:
Mgr. Dominik Dudycha
Advokátní koncipient
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 6 [Zásady zadávání veřejných zakázek]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 54.
[2] Dostupné z: https://portal-vz.cz/wp-content/uploads/2019/12/Stanovisko-k-pr%C3%A1vn%C3%ADm-ot%C3%A1zk%C3%A1m-spojen%C3%BDm-se-zaveden%C3%ADm-nov%C3%BDch-z%C3%A1sad-zad%C3%A1v%C3%A1n%C3%AD-ve%C5%99ejn%C3%BDch-zak%C3%A1zek.pdf
[3] Dostupné z: https://sovz.cz/wp-content/uploads/2020/12/publikace_ovz_v-kostce-1.pdf
[4] Dostupné z: https://sovz.cz/wp-content/uploads/2019/09/sovz_metodika_2doplnene-vydani_web.pdf
[5] NOVOTNÝ, Filip. Judikatura ESD: Odpovědné zadávání veřejných zakázek optikou aktuální unijní právní úpravy. Soudní rozhledy, 2022, č. 11-12