Náhrada škody způsobené porušením povinnosti zadavatele při zadávání veřejné zakázky v kontextu relevantní soudní judikatury
Porušení povinnosti zadavatele stanovené zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů dále jen („ZZVZ“), může vést ke vzniku škody na straně dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení[1] a odpovědnosti zadavatele za takovou škodu. Problematika náhrady škody způsobené nezákonným postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek je spojena s řadou specifických otázek, z nichž některé byly předmětem rozhodovací praxe českých soudů, i Soudního dvora Evropské unie.
Právní úprava a povaha odpovědnostního vztahu
Na úrovni práva Evropské unie požaduje směrnice Rady 89/665/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění pozdějších změn, aby členské státy zajistily v souvislosti s přezkumným řízením pravomoc příslušných orgánů přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním. Na tuto obecnou úpravu práva na odškodnění při zadávání veřejných zakázek dále navazuje judikatura Soudního dvora EU.[2] Do českého právního řádu nicméně nebyla včleněna zvláštní právní úprava odpovědnosti za škodu způsobenou dodavateli nezákonným postupem zadavatele. Pouze ve vztahu k zvláštnímu postupu zadání veřejné zakázky v podobě soutěže o návrh stanoví § 149 odst. 4 ZZVZ, že pokud si zadavatel v soutěžních podmínkách soutěže o návrh vyhradí možnost zrušení soutěže o návrh před rozhodnutím poroty, musí současně stanovit podmínky pro odškodnění účastníků soutěže o návrh. Odpovědnost zadavatele za škodu způsobenou dodavateli se tak v zásadě řídí obecným právním předpisem upravujícím náhradu škody, kterým je zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“).
Jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 3. 2015, č. j. 4 As 249/2014-43, zadávání veřejných zakázek není výkonem veřejné moci, ale představuje „civilní kontraktační proces modifikovaný zvláštními předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty“. Nejvyšší správní soud tak v cit. rozsudku potvrdil, že odpovědnost zadavatele za škodu způsobenou dodavateli je občanskoprávním odpovědnostním vztahem a v těchto případech tedy nelze aplikovat zákon č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem.
Předpoklady vzniku odpovědnosti za škodu v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek
Základními předpoklady vzniku odpovědnosti za škodu jsou i) protiprávní jednání škůdce, ii) vznik škody, iii) příčinná souvislost mezi protiprávním jednáním škůdce a vznikem škody a zpravidla též iv) zavinění na straně škůdce. Prokázání těchto skutečností leží na poškozeném, nicméně podle § 2911 OZ se zavinění z nedbalosti v případě škody způsobené porušením zákonné povinnosti škůdce presumuje, ledaže škůdce prokáže, že škodu nezavinil. Je ovšem třeba poukázat na to, že podle rozsudku Soudního dvora EU ze dne 30. 9. 2010 ve věci C‑314/09 (Stadt Graz) musí být směrnice Rady 89/665/EHS vykládána tak, že brání vnitrostátní právní úpravě, která podmiňuje právo na náhradu škody zaviněním porušení povinnosti zadavatele, a to i pokud uplatnění této právní úpravy spočívá na presumpci zavinění zadavatele. Ve světle tohoto judikátu by tak nemělo být k přiznání práva dodavatele na náhradu škody vyžadováno zavinění škody zadavatelem, a to ani jako zavinění presumované, které umožňuje zadavateli vyvinit se prokázáním, že škodu nezavinil.
V souvislosti se zadáváním veřejných zakázek bývá nejčastěji protiprávním jednáním zadavatele způsobujícím škodu dodavateli nezákonné vyloučení účastníka zadávacího řízení nebo nezákonné zrušení zadávacího řízení. Škoda zde zpravidla spočívá v ušlém zisku z veřejné zakázky, která by jinak (v případě postupu zadavatele v souladu se zákonem) byla zadána poškozenému dodavateli. V této souvislosti je ovšem nutné upozornit, že dodavatel musí prokázat, že právě on by se při dodržení zákonem stanovených pravidel stal vybraným dodavatelem a nestal se jím jen proto, že zadavatel tato pravidla porušil.
Škoda v podobě marně vynaložených nákladů na účast v zadávacím řízení
Kromě ušlého zisku ze ztráty možnosti plnit veřejnou zakázku si lze představit na straně účastníků zadávacích řízení také škodu v podobě marně vynaložených nákladů na účast v zadávacím řízení. Je pravda, že náklady spojené se zpracováním nabídky a účastí v zadávacím řízení musí nést účastník vždy, a to i s rizikem případného neúspěchu v zadávacím řízení či s rizikem zrušení zadávacího řízení ze zákonného důvodu. Jak ovšem plyne z rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 26. 7. 2016, sp. zn. 25 Cdo 1409/2015, zadavatel odpovídá účastníkovi za škodu spočívající v marně vynaložených nákladech na účast v zadávacím řízení, jestliže zadavatel zrušil zadávací řízení z důvodu svého pochybení při stanovení zadávacích podmínek, neboť je to zadavatel, kdo odpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace. Nejvyšší soud v cit. rozsudku konkrétně uvedl: „Jestliže podaná nabídka uchazeče splnila předpoklady zadávacího řízení a byla úplná, jak tomu bylo v daném případě, předčasným zrušením zadávacího řízení v důsledku pochybení zadavatele při zpracování zadávací dokumentace se veřejná soutěž nerealizovala a náklady žalobkyně vynaložené na účast v ní se staly zbytečně vynaloženými, a představují tak skutečnou škodu.“ Z uvedeného rozsudku Nejvyššího soudu dále plyne, že pro vznik práva na náhradu škody v podobě marně vynaložených nákladů na účast v zadávacím řízení není rozhodující, zda by poškozený v zadávacím řízení uspěl a byl vybrán k plnění veřejné zakázky. K tomu je však třeba uvést, že v posuzovaném případě bylo zadávací řízení zrušeno ještě před posouzením a hodnocením nabídek. Lze mít za to, že v případě zrušení zadávacího řízení až ve fázi po výběru nejvýhodnější nabídky by právo na náhradu marně vynaložených nákladů na účast v zadávacím řízení nevzniklo účastníkovi, jehož nabídka nebyla vybrána jako nejvýhodnější, neboť za takových okolností by bylo zřejmé, že k této ekonomické ztrátě na jeho straně by došlo i tehdy, pokud by zadávací řízení zrušeno nebylo. Nebyla by tak splněna podmínka příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním zadavatele a vznikem škody.
Protiprávnost jednání v případě zrušení zadávacího řízení
Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 1409/2015 je relevantní i ve vztahu k otázce protiprávnosti jednání zadavatele. Jak již bylo řečeno, bez protiprávního jednání není odpovědnosti za škodu. Přitom však zrušení zadávacího řízení může v určitých případech představovat zákonem dovolený způsob řešení předchozího pochybení zadavatele v průběhu zadávacího řízení. Podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ může zadavatel zrušit zadávací řízení, jestliže se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv. Samotné zrušení zadávacího řízení na základě § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ tak může být postupem souladným se zákonem, avšak z hlediska vzniku odpovědnosti zadavatele za škodu je nutné se zabývat otázkou, zda zrušení zadávacího řízení na základě tohoto zákonného důvodu bylo vyvoláno takovým pochybením zadavatele, které představuje porušení zákona. Budeme-li aplikovat závěry plynoucí z rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 1409/2015, pak zrušení zadávacího řízení, ač samo o sobě v souladu se ZZVZ, avšak vyvolané jiným porušením ZZVZ zadavatelem (například stanovením zadávacích podmínek nedostatečně určitě a jednoznačně v rozporu s § 36 odst. 3 ZZVZ), by mělo vést ke vzniku odpovědnosti zadavatele za škodu tím způsobenou. Protiprávnost jednání zadavatele zde není dána v samotném zrušení zadávacího řízení, ale v předchozím porušení zákona, které ke zrušení zadávacího řízení vedlo.
Jiná situace by ovšem byla v případě, pokud by důvod hodný zvláštního zřetele vedoucí ke zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ sice zadavatel sám způsobil, avšak tento důvod by nespočíval v jeho porušení ZZVZ (jakkoliv takové případy budou spíše méně časté). Za těchto okolností by zadavatel neodpovídal za škodu vzniklou dodavateli následkem zrušení zadávacího řízení, neboť zde chybí znak protiprávnosti jednání škůdce.
Na okraj je dlužno říci, že rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 1409/2015 se vztahoval k již zrušenému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), který upravoval obdobný důvod zrušení zadávacího řízení jako § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ, avšak s tím rozdílem, že nepřipouštěl výslovně, aby důvody hodné zvláštního zřetele mohly být způsobeny i zadavatelem. Nabízí se proto úvaha, zda s ohledem na uvedenou změnu v textaci zákona jsou závěry plynoucí z tohoto rozsudku i nadále plně aplikovatelné. Například by nyní mohlo být argumentováno, že pokud ZZVZ zrušení zadávacího řízení z důvodu předchozího pochybení zadavatele aprobuje jako právem dovolené jednání (přestože toto pochybení mohlo mít povahu porušení ZZVZ), přenáší tím de facto riziko následků takového zrušení zadávacího řízení na dodavatele, kteří s ním musejí předem počítat. Taková úvaha by ovšem zřejmě nebyla správná, neboť zákonem daná možnost zadavatele zrušit zadávací řízení z důvodu jeho předchozího porušení ZZVZ by neměla současně znamenat legalizaci jeho protiprávního jednání, které ke zrušení zadávacího řízení vedlo, a v důsledku toho i vyloučení odpovědnosti zadavatele za škodu tím způsobenou.
Předsmluvní odpovědnost za škodu
Vznikne-li škoda vybranému dodavateli v důsledku nezákonného zrušení zadávacího řízení zadavatelem po oznámení o výběru dodavatele, lze mít za to, že náhrady škody se lze domáhat nejen z titulu obecné odpovědnosti za škodu způsobenou porušením zákonné povinnosti podle § 2910 OZ, ale též na základě zvláštní úpravy předsmluvní odpovědnosti za škodu (§ 1729 OZ). Předsmluvní odpovědnost za škodu předpokládá nepoctivé jednání strany během kontraktačního procesu ve fázi, kdy se uzavření smlouvy jeví jako vysoce pravděpodobné. Toto nepoctivé jednání spočívá v ukončení jednání o uzavření smlouvy bez spravedlivého důvodu přes důvodné očekávání druhé strany v uzavření smlouvy. Ve stadiu po výběru dodavatele, kdy za předpokladu splnění dalších podmínek pro uzavření smlouvy dle ZZVZ existuje povinnost zadavatele a vybraného dodavatele uzavřít smlouvu (§ 124 odst. 1 ZZVZ), je nepochybně možné považovat uzavření smlouvy za vysoce pravděpodobné. Použitelnost institutu předsmluvní odpovědnosti za škodu v případech zrušení zadávacího řízení lze dovodit i z rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 25 Cdo 5233/2014. Přestože v tomto rozsudku byla sporná otázka posuzována podle tehdy platných předpisů, tj. ZVZ a zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, který neobsahoval explicitní úpravu předsmluvní odpovědnosti, byly v podstatě tytéž podmínky vzniku odpovědnosti za škodu způsobenou ukončením jednání o uzavření smlouvy bez spravedlivého důvodu a přes dobrou víru druhé strany v uzavření smlouvy dovozovány již tehdy.
Předsmluvní odpovědnost za škodu je taktéž odpovědností za škodu způsobenou zaviněným porušením zákonné povinnosti (§ 2910 OZ). Za tuto povinnost je třeba považovat povinnost poctivého jednání o uzavření smlouvy, přičemž zavinění nepoctivé strany se předpokládá (§ 2911 OZ). V případě uplatnění nároku na náhradu škody z titulu předsmluvní odpovědnosti tak musí poškozený dodavatel prokázat nepoctivé jednání zadavatele, kdy předmětem posouzení bude zejména, zda zadavatel měl ke zrušení zadávacího řízení „spravedlivý důvod“. Judikatura Nejvyššího soudu považuje za spravedlivý důvod k ukončení kontraktačního procesu každou racionální úvahu jednající strany, vycházející z objektivní skutečnosti, ale i z obhajitelného subjektivního přesvědčení podloženého konkrétními okolnostmi v daném místě a čase.[3] S použitím interpretační metody argumentu a minori ad maius pak lze dojít k závěru, že tím spíše musí být jako spravedlivý důvod považováno zrušení zadávacího řízení zadavatelem, k němuž byl dán zákonný důvod. Lze se tedy domnívat, že institut předsmluvní odpovědnosti za škodu nedává vybranému dodavateli větší šanci na úspěch v případě uplatnění nároku na náhradu škody ve srovnání s podmínkami obecné odpovědnosti za škodu způsobené porušením zákonné povinnosti.
Určitý praktický rozdíl může spočívat ve výši náhrady. Podle § 1729 odst. 2 OZ se na základě předsmluvní odpovědnosti hradí škoda nanejvýš v tom rozsahu, který odpovídá ztrátě z neuzavřené smlouvy v obdobných případech. Jak uvádí komentářová literatura, „[l]imitem není ztráta z neuzavřené konkrétní smlouvy, ale smlouvy v obdobných případech, tzn. v rámci obdobného odvětví, mezi subjekty v obdobném postavení, s podobným předmětem plnění a obdobnými smluvními ujednáními.“[4] Za předpokladu, že v rámci zadávacího řízení proběhla otevřená soutěž mezi dodavateli na relevantním trhu, neměla by zpravidla ztráta z neuzavřené smlouvy na základě nabídky vybraného dodavatele vyhodnocené jako ekonomicky nejvýhodnější přesáhnout ztrátu z neuzavřené smlouvy „v obdobných případech“ (snad jen s výjimkou případů, kdy se při hodnocení nabídek uplatní ve větší míře jiná hodnotící kritéria než nejnižší cena). Limit pro náhradu škody ve smyslu § 1729 odst. 2 OZ by zde mohl být odvozen buď na základě průměrné nabídkové ceny v daném zadávacím řízení (pokud představovalo dostatečně otevřenou soutěž), nebo od srovnatelných nabídek, resp. uzavřených smluv v daném čase a místě, co do předmětu a podmínek plnění.
V každém případě však platí, že ať už vybraný dodavatel odvodí svůj nárok na náhradu škody z obecné, nebo z předsmluvní odpovědnosti za škodu, stále půjde o jeden a tentýž nárok. Při uplatnění takového nároku u soudu je na žalobci, aby vylíčil rozhodující skutečnosti a označil důkazy, jichž se dovolává, přičemž samotné právní posouzení nároku je již věcí soudu.
Rozhodnutí ÚOHS jako prostředek prokázání protiprávnosti jednání zadavatele
Předpokladem úspěšnosti žaloby na náhradu škody je unesení důkazního břemene žalující stranou. To může být pro poškozeného dodavatele snazší, jestliže bylo vydáno pravomocné rozhodnutí ÚOHS, kterým bylo konstatováno porušení zákonem stanovené povinnosti, v níž dodavatel spatřuje příčinu vzniku škody. Podle § 135 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění pozdějších předpisů, je soud vázán rozhodnutím příslušných orgánů o tom, že byl spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt postižitelný podle zvláštních předpisů, a kdo je spáchal. Podle následujícího ustanovení odstavce 2 může jinak soud otázky, o nichž přísluší rozhodnout jinému orgánu, posoudit sám, avšak pokud bylo o takové otázce vydáno příslušným orgánem rozhodnutí, soud z něho vychází.
Z uvedeného vyplývá, že pokud ÚOHS pravomocně rozhodl o přestupku zadavatele podle § 268 a násl. ZZVZ, je soud rozhodující o náhradě škody způsobené daným jednáním zadavatele vázán takovým rozhodnutím ÚOHS. Jiným pravomocným rozhodnutím, kterým ÚOHS vyslovil porušení ZZVZ zadavatelem (zejm. rozhodnutím o uložení nápravného opatření podle § 263 ZZVZ nebo o uložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 ZZVZ), soud vázán není, ale vychází z něj při posouzení otázky, zda zadavatel jednal protiprávně. Překážkou přiznání nároku na náhradu škody ovšem v žádném případě není, pokud neexistuje pravomocné rozhodnutí ÚOHS, kterým by bylo shledáno porušení zákonné povinnosti zadavatele. V takovém případě posoudí soud otázku protiprávnosti jednání zadavatele sám na základě provedených důkazů. To potvrzuje mj. i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 4 As 249/2014-43, v němž se uvádí: „Soudy rozhodující v občanském soudním řízení jsou pak kompetentní i k posouzení otázky, zda došlo k porušení povinností zadavatele vyplývajících z právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek, což je jedním ze základních předpokladů vzniku odpovědnosti zadavatele za škodu.“
Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 2. 2017, č.j. 29 Af 90/2014-153 a z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2018, č.j. 3 As 109/2017-64, vydaného v řízení o kasační stížnosti proti uvedenému rozsudku Krajského soudu v Brně, zrušení nezákonného úkonu zadavatele, ani jiné rozhodnutí ÚOHS konstatující nezákonný postup zadavatele není nezbytným předpokladem pro uplatnění nároku na náhradu škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V projednávané věci uvedené soudy odmítly argument stěžovatele, že i po zrušení zadávacího řízení měl předseda ÚOHS o podaném rozkladu rozhodnout podle § 90 odst. 4 správního řádu nikoliv zastavením řízení, ale meritorním rozhodnutím, jelikož takové rozhodnutí mohlo mít význam pro náhradu škody. Nejvyšší správní soud v rozsudku č.j. 3 As 109/2017-64 uvedl ve vztahu k cit. rozsudku Krajského soudu v Brně následující: „Ratio decidendi jeho rozhodnutí však tkví v tom, že nároky vyplývající z odpovědnosti zadavatele musí stěžovatel uplatňovat v řízení občanskoprávním a že pro toto řízení je rozhodnutí žalovaného o nápravných opatřeních bez významu. Zároveň krajský soud zdůraznil, že možnost odvolacího (či jako v tomto případě rozkladového orgánu) vydat podle § 90 odst. 4 správního řádu meritorní rozhodnutí i v případě, že jsou jinak dány podmínky pro zastavení řízení ve věci, je vázáno na možné řízení o náhradě škody způsobené nezákonným rozhodnutím či nesprávným postupem správního orgánu podle zákona o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci. Do tohoto režimu rozhodnutí či jiné úkony zadavatele nespadají.“
Prokazování příčinné souvislosti
Praxe ukazuje, že v případech nároků na náhradu škody v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek je často velmi obtížné prokázat příčinnou souvislost mezi protiprávním jednáním zadavatele a vznikem škody na straně dodavatele. Platí to zejména v případě škod v podobě ušlého zisku ze ztráty možnosti plnit veřejnou zakázku. Zde totiž musí poškozený dodavatel prokázat, že pokud by zadavatel neporušil svou povinnost, resp. postupoval by v souladu se zákonem, pak by veřejná zakázka byla zadána právě tomuto dodavateli. Jak uvedl v návaznosti na svou dosavadní judikaturu Nejvyšší soud v usnesení ze dne 30. listopadu 2011, sp. zn. 23 Cdo 2408/2010, „[o] vztah příčinné souvislosti jde tehdy, vznikla-li konkrétní majetková újma následkem konkrétního protiprávního úkonu škůdce; příčinou vzniku škody může být jen takové protiprávní jednání, bez něhož by škodný následek nevznikl. (…) Z hlediska naplnění příčinné souvislosti nemůže stačit obecná úvaha o možných následcích jednání škůdce či pouhé připuštění možnosti vzniku škody v důsledku jeho protiprávního jednání, nýbrž musí být příčinná souvislost najisto postavena.“ V posuzované věci Nejvyšší soud neshledal na základě skutkových zjištění (jimiž je jakožto dovolací soud vázán), že i v případě postupu zadavatele v souladu s tehdy platným ZVZ by veřejná zakázka byla zadána dovolatelce, a podané dovolání odmítl.
Příčinnou souvislost tedy nelze automaticky dovozovat již ze samotného porušení povinnosti zadavatele, ale poškozený dodavatel musí v konkrétním případě prokázat, že nebýt daného porušení povinnosti, veřejnou zakázku by s jistotou získal. Praktické možnosti prokázání této skutečnosti jsou do značné míry závislé na konkrétních okolnostech, zejména v jaké fázi zadávacího řízení dodavatel ztratil šanci veřejnou zakázku získat (zda před nebo po rozhodnutí, resp. oznámení o výběru dodavatele) či jaké informace má dodavatel k dispozici (zda může prokázat, že jeho nabídka byla dle kritérií stanovených zadávacími podmínkami ekonomicky nejvýhodnější) atd.
Specifickou situaci pak představují případy, kdy ÚOHS v rámci přezkumu neshledal postup zadavatele nezákonným a protiprávnost daného jednání zadavatele byla prokázána až před civilním soudem rozhodujícím o nároku na náhradu škody. Dosavadní judikatura dovozovala, že v takovém případě příčinná souvislost není dána, neboť vzniklá škoda není adekvátním následkem jednání zadavatele. Rozsudkem ze dne 17. 5. 2018, sp. zn. 25 Cdo 54/2018, rozhodoval Nejvyšší soud o dovolání ve věci náhrady škody, kde v rámci přezkumu ÚOHS bylo shledáno vyloučení uchazeče (pozdější dovolatelky) ze zadávacího řízení zadavatelem v souladu se ZVZ a teprve následně, při projednávání občanskoprávního nároku na náhradu škody před soudy bylo prokázáno, že postup zadavatele byl nezákonný. Nejvyšší soud v cit. rozsudku argumentoval, že zadavateli nelze vytýkat, že v zadávacím řízení pokračoval a vybral nabídku jiné společnosti, neboť po něm nelze spravedlivě požadovat, aby nadále předcházel vzniku škody u vyloučeného uchazeče. ZVZ totiž nedával v daném případě zadavateli zákonný důvod ke zrušení zadávacího řízení a pokud by zadavatel k tomuto kroku přistoupil, mohl by se dle Nejvyššího soudu vystavit požadavku na náhradu škody od toho uchazeče, který nebyl vyloučen ze zadávacího řízení a legitimně očekával jeho pokračování. Nejvyšší soud tedy v cit. rozsudku shrnul, že v dané věci není možné požadovat náhradu škody po zadavateli, neboť nelze dovodit, že ji způsobit nemusel, respektive že mohl jednat jinak.
S uvedenými závěry se však v řízení o ústavní stížnosti proti rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 54/2018 neztotožnil Ústavní soud, který nedávným nálezem ze dne 28. 4. 2020, sp. zn. III. ÚS 2451/18, tento rozsudek zrušil z důvodu zásahu do ústavně zaručeného práva stěžovatelky na soudní ochranu. Podle Ústavního soudu „protiprávní postup zadavatele v zadávacím řízení nemůže být ospravedlněn aprobací jeho protiprávnosti správním orgánem. Deliktní odpovědnost vázaná na protiprávní jednání zadavatele nemůže být vyloučena toliko z důvodu, že řízení, v němž k protiprávnímu postupu došlo, bylo ukončeno dříve, než bylo pochybení v postupu zadavatele konstatováno soudem.“ Citovaný nález Ústavního soudu lze považovat do jisté míry za průlom v dosavadním přístupu k posouzení příčinné souvislosti mezi porušením povinnosti zadavatele a vznikem škody v případech, kdy zadavatel postupuje v souladu s rozhodnutím ÚOHS.
Argumentaci Ústavního soudu lze z pohledu ochrany základních práv poškozeného dodavatele jistě rozumět, nicméně je současně na místě klást si otázku, zda v takovém případě nelze hovořit též o škodě na straně zadavatele. Ten totiž postupuje v souladu s rozhodnutím dozorového orgánu v dobré víře v jeho správnost, aniž by měl fakticky v daný okamžik možnost postupovat jinak, avšak následně v řízení před civilním soudem vyplyne, že navzdory tomu byl jeho postup v rozporu se zákonem, následkem čehož musí nahradit škodu vzniklou dodavateli. Není-li zadavatelem stát, resp. jeho organizační složka, nabízí se zde teoreticky úvaha o možnosti zadavatele uplatnit právo na náhradu této škody podle zákona o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci. Není ovšem jisté, zda bude v konkrétním případě možné dosáhnout zrušení předmětného pravomocného rozhodnutí ÚOHS pro nezákonnost. V úvahu by připadala zřejmě pouze možnost zrušení takového rozhodnutí v přezkumném řízení podle § 94 a násl. správního řádu, nicméně tento postup má svá omezení (řízení je zahajováno z moci úřední, přičemž účastník může dát k jeho zahájení správnímu orgánu toliko podnět, při rozhodování v přezkumném řízení je upřednostňována ochrana práv nabytých v dobré víře z nezákonného rozhodnutí, zahájení přezkumného řízení je omezeno objektivní lhůtou jednoho roku od právní moci rozhodnutí ve věci atd.). Pokud by ke zrušení rozhodnutí ÚOHS pro nezákonnost nedošlo, bylo by případně možné uvažovat o tom, zda by přesto neexistovala možnost uplatnit nárok na náhradu škody s ohledem na materiální chápání podmínky zrušení (event. změny) rozhodnutí pro nezákonnost, které vychází z judikatury Ústavního soudu.[5] Z rozhodnutí soudu přiznávajícího náhradu škody dodavateli však bude závěr o nezákonnosti či spíše pouze nesprávnosti rozhodnutí ÚOHS vyplývat zřejmě jen nepřímo, proto je přinejmenším velmi diskutabilní, zda by i bez formálního zrušení rozhodnutí ÚOHS mohl zadavatel nárok na náhradu škody způsobené při výkonu veřejné moci uplatnit. Řešení této otázky pravděpodobně ukáže až budoucí rozhodovací praxe.
Závěr
Škoda, která může vzniknout dodavateli následkem nezákonného postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek, spočívá nejčastěji v ušlém zisku ze ztráty možnosti plnit veřejnou zakázku, mohou ji však představovat i marně vynaložené náklady na účast v zadávacím řízení. Jedná se o ryze občanskoprávní odpovědnostní vztah, přičemž v případě nezákonného zrušení zadávacího řízení zadavatelem po oznámení o výběru dodavatele je možné tento vztah posoudit i podle ustanovení občanského zákoníku o předsmluvní odpovědnosti za škodu. V oblasti náhrad škod v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek je třeba vycházet z relevantní soudní judikatury, z níž plynou některé podstatné závěry pro posouzení těchto odpovědnostních vztahů.
Dodavatel domáhající se před soudem náhrady škody zpravidla snáze unese důkazní břemeno, jestliže protiprávnost jednání zadavatele, které mělo být příčinou vzniku škody, byla vyslovena pravomocným rozhodnutím ÚOHS. To však neznamená, že takové předchozí rozhodnutí dozorového orgánu je nutným předpokladem pro uplatnění nároku na náhradu škody. Není-li takového rozhodnutí, posoudí otázku porušení povinnosti zadavatele soud sám na základě provedených důkazů.
Pro poškozeného dodavatele bývá v praxi často obtížné prokázat příčinnou souvislost mezi protiprávním jednáním zadavatele a vznikem škody. Není totiž dostačující prokázat pouhou možnost vzniku škody v důsledku nezákonného postupu zadavatele, ale příčinná souvislost musí být najisto postavena. Požaduje-li tak dodavatel náhradu ušlého zisku, musí prokázat, že pokud by postup zadavatele byl v souladu se zákonem, veřejnou zakázku by s jistotou získal.
Ve světle nedávného nálezu Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 2451/18 není možné vyloučit příčinnou souvislost mezi protiprávním jednáním zadavatele a vznikem škody v případech, kdy zadavatel postupoval v souladu s rozhodnutím ÚOHS, který v rámci přezkumu neshledal postup zadavatele nezákonným, pokud protiprávnost jednání zadavatele byla následně prokázána před soudem ve sporu o náhradu škody. Nezodpovězená však zůstává otázka, zda a za jakých podmínek by v takovém případě zadavatel mohl dosáhnout zrušení předmětného rozhodnutí ÚOHS pro nezákonnost a následně požadovat po státu náhradu škody způsobené tímto rozhodnutím, kterou musel hradit poškozenému dodavateli.
JUDr. Martin Kusák
[1] Poškozeným v důsledku nezákonného postupu zadavatele v zadávacím řízení bude zpravidla účastník zadávacího řízení, nicméně si lze představit též způsobení škody například poddodavateli, proto je dále v textu tohoto článku používán obecnější pojem dodavatel.
[2] Viz např. rozsudek ze dne 9. 12. 2010 ve věci C‑568/08 (Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie), rozsudek ze dne 30. 9. 2010 ve věci C‑314/09 (Stadt Graz), rozsudek ze dne 3. 4. 2008 ve věci C‑444/06 (Komise v. Španělsko).
[3] Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. 10. 2018, sp. zn. 25 Cdo 856/2018.
[4] Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014.
[5] Srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 9. 7. 2009, sp. zn. II. ÚS 1774/08.