4. 8. 2020

Nabídková cena versus skutečná cena v praxi zadávání veřejných zakázek na opakující se dodávky nebo služby

V praxi mnohých zadavatelů při zadávání veřejných zakázek na opakující se dodávky nebo služby, které jsou realizovány podle skutečných potřeb zadavatele a účtovány na základě jednotkových cen, bývá celková nabídková cena někdy chápána jako maximální strop, který nesmí být při plnění veřejné zakázky překročen. To vede tyto zadavatele k tomu, že do smluv na plnění veřejných zakázek uvedeného typu zahrnují klauzule, na jejichž základě se smlouva automaticky ukončí (i před sjednanou dobou jejího trvání), jakmile souhrnná cena všech poskytnutých plnění dosáhne hranice celkové nabídkové ceny. Uvedený přístup většinou pramení ze směšování nabídkové ceny a skutečné ceny veřejné zakázky a z hlediska dodržení zákonných povinností při zadávání veřejných zakázek není nutné jej uplatňovat, jak bude dále vysvětleno.

Příkladem uvedené praxe může být třeba veřejná zakázka zadávaná provozovatelem zdravotnického zařízení, v níž jsou požadovány dodávky určitých zdravotnických prostředků po určitou dobu dle aktuálních potřeb zadavatele (na základě jednotlivých objednávek). Každá položka zboží je v kupní smlouvě oceněna jednotkovou cenou dle nabídky dodavatele, s nímž byla smlouva uzavřena, a výsledná cena je účtována za každou dodávku na základě těchto jednotkových cen a skutečně dodaného množství zboží. Ve smlouvě je dále vedle jednotkových cen za měrnou jednotku každé položky zboží uvedena také celková cena, která odpovídá celkové nabídkové ceně dodavatele, tj. ceně uvedené dodavatelem v jeho nabídce za celou dobu plnění veřejné zakázky, kterou dodavatel vypočítal na základě jím nabídnutých jednotkových cen zboží a předpokládaného množství zboží, jež zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci. Tato celková cena je pak ve smlouvě označena jako maximální a nepřekročitelná s tím, že v případě jejího dosažení před uplynutím doby trvání smlouvy je smlouva automaticky ukončena.

Lze se domnívat, že důvodem uplatňování tohoto přístupu některými zadavateli je představa, že veřejná zakázka je vysoutěžena pouze v daném finančním objemu a že v rámci veřejné zakázky není možné realizovat plnění, které tento finanční objem přesahuje. Uvedené pojetí však neodpovídá platné právní úpravě v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), a zadavatelé, kteří z něj při zadávání veřejných zakázek výše uvedeného typu vycházejí, si tak z pohledu ZZVZ zbytečně kladou omezení v podobě možného předčasného ukončení smlouvy na plnění veřejné zakázky. To platí samozřejmě za předpokladu, že zadavatel nemá k uvedenému postupu jiné důvody, např. limitované množství finančních prostředků, které má zadavatel na plnění veřejné zakázky k dispozici. S uvedeným postupem jsou však v každém případě spojeny určité praktické nevýhody, neboť zadavatel se může připravit o část doby, na kterou má veřejnou zakázku vysoutěženou, a v případě předčasného ukončení smlouvy musí o to dříve zadávat veřejnou zakázku na stejný předmět plnění znovu, pokud potřeba daných dodávek či služeb na jeho straně trvá.

Nabídková cena vs. skutečná cena

Základním východiskem pro správné uchopení dané problematiky z hlediska ZZVZ je odlišení skutečné ceny za plnění veřejné zakázky od (celkové) nabídkové ceny. Nabídková cena představuje cenu plnění nabízenou dodavatelem v jeho nabídce, která způsobem určeným zadávacími podmínkami vstupuje do hodnocení nabídek (§ 114, event. též § 117 ZZVZ). Celkovou nabídkovou cenou (cenou za celou dobu plnění veřejné zakázky) je nabídková cena upravená tak, aby odpovídala (předpokládanému) rozsahu plnění dle zadávacích podmínek.[1] Pro účely určení výše kauce spojené s podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) se pak podle § 255 odst. 1 ZZVZ celková nabídková cena stanoví jako nabídková cena za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou.

Naproti tomu skutečnou cenou je třeba rozumět cenu, která bude skutečně uhrazena za plnění veřejné zakázky. Je tedy zřejmé, že v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby realizovaných průběžně dle skutečných potřeb zadavatele nemůže být skutečná cena známa v okamžiku zadání veřejné zakázky, ale až po její realizaci, a může se od (celkové) nabídkové ceny lišit. Zejména v případě tohoto typu veřejných zakázek, u nichž je nabídková cena vstupující do hodnocení nabídek odvozena od zadavatelem vytvořeného modelu očekávaného průběhu plnění veřejné zakázky, proto platí, že pojmy nabídková cena a skutečná cena nelze ztotožňovat, což potvrzuje rozhodovací praxe ÚOHS i soudní judikatura a tentýž závěr vyplývá i z výkladového stanoviska ÚOHS k výpočtu výše kauce podle § 255 odst. 1 a 2 ZZVZ.[2]

V této souvislosti je na místě zmínit především rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 1. 2018, č.j. 5 As 247/2016 – 66, v němž soud formuloval závěr, že „[s]kutečnost, že se takto modelově vypočtená nabídková cena může (oproti okamžiku hodnocení, popř. posouzení nabídek) při následném plnění změnit, nemůže sama o sobě zpochybnit konkrétní výši nabídkové ceny pro účely hodnocení nabídek. Případné změny ceny během reálného plnění zakázky již nejsou z hlediska ZVZ relevantní.“ Rozdíl mezi pojmy „nabídková cena“ a „skutečná cena“ byl opakovaně popsán i v řadě rozhodnutí ÚOHS, příkladem lze zmínit rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 2. 2018, č. j. ÚOHS-S0015/2018/VZ-03163/2018/521/JRo, v němž je k dané otázce uvedeno následující: „Úřad k uvedenému doplňuje, že nelze zaměňovat pojmy „nabídková cena“ a „skutečná cena“, kdy „nabídková cena“ je cena za celou dobu plnění veřejné zakázky uvedená účastníkem v jeho nabídce, oproti tomu pod pojmem „skutečná cena“ je třeba rozumět cenu skutečně uhrazenou zadavatelem za plnění předmětu veřejné zakázky. Tyto dvě ceny mohou být v některých případech totožné, nicméně může nastat i situace, kdy se „nabídková cena“ a „skutečná cena“ budou lišit. Takováto situace nastává např. v případě, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou služby či dodávky v určitém konkrétně vymezeném období, které budou realizovány podle skutečných potřeb zadavatele na základě určitých garantovaných cen, přičemž zadavatel pro účely hodnocení stanoví „modelový příklad“ rozsahu plnění, který pokrývá celou vymezenou dobu plnění veřejné zakázky.“[3]

Závěry plynoucí z uvedené rozhodovací praxe jsou relevantní nejen pro určení výše kauce podle § 255 ZZVZ, k němuž se zmíněná rozhodnutí primárně vztahují, ale také ve vztahu k otázce přípustnosti překročení celkové nabídkové ceny při plnění veřejné zakázky. Z těchto závěrů vyplývá, že reálný průběh plnění veřejné zakázky již není z hlediska ZZVZ rozhodující, a proto reálný finanční objem veřejné zakázky (skutečná cena) se může lišit od celkové nabídkové ceny určené na základě předpokládaného (modelového) průběhu plnění veřejné zakázky. Není přitom vyloučeno, aby skutečná cena celkovou nabídkovou cenu přesáhla.

Je ovšem třeba dbát na to, aby skutečná cena za plnění veřejné zakázky nepřekročila zákonný finanční limit pro přísnější režim veřejné zakázky, než v jakém byla veřejná zakázka soutěžena. Z tohoto pohledu může mít klauzule o automatickém ukončení smlouvy při dosažení určité hranice ceny za veškerá realizovaná plnění své opodstatnění, avšak touto hranicí zde není celková nabídková cena, ale příslušný zákonný finanční limit pro daný režim veřejné zakázky. V případě veřejných zakázek na opakující se dodávky nebo služby dle skutečných potřeb zadavatele, kde je možné předpokládat, že skutečná cena za plnění veřejné zakázky by mohla přesáhnout zákonný finanční limit pro přísnější režim veřejné zakázky, lze doporučit, aby zadavatel takové veřejné zakázky soutěžil raději rovnou v tomto přísnějším režimu, pokud do smlouvy nezahrne výše uvedenou klauzuli v podobě rozvazovací podmínky pro ukončení smlouvy.

Vyhrazená změna závazku

Možnost zadavatele požadovat dodávky nebo služby dle svých skutečných potřeb lze ve veřejných zakázkách probíraného typu považovat de facto za vyhrazenou změnu závazku ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ. Zadavatel si zde vyhrazuje právo odebírat plnění ve větším nebo menším rozsahu oproti rozsahu předpokládanému (tj. oproti modelu očekávaného průběhu plnění veřejné zakázky, který je rozhodující pro stanovení nabídkové ceny dodavatelem). Lze se domnívat, že v těchto případech se jedná konkrétně o tzv. výhradu měření (měřená cena, měřená smlouva). Dle komentářové literatury se měřením rozumí situace, „kdy jsou v zadávací dokumentaci stanoveny kvalifikované odhady množství položek, které účastníci v nabídkách oceňují jednotkovou cenou. V rámci plnění však jsou závazné jen tyto jednotkové ceny a fakturace probíhá na základě skutečně odebraného či vynaloženého množství položky, aniž by toto upřesnění bylo považováno za změnu smlouvy.“[4] Typickými příklady měřených smluv jsou zakázky na stavební práce, u nichž soupis prací obsahuje v jednotlivých položkách pouze odhadovaná množství, přičemž výsledná cena je účtována podle skutečného, naměřeného množství. Z hlediska pojmového vymezení měřené smlouvy nicméně lze do této kategorie zahrnout i probírané veřejné zakázky na opakující se dodávky nebo služby dle skutečných potřeb zadavatele.

Výhrada změny závazku podle § 100 odst. 1 ZZVZ je možná tehdy, jestliže (i) jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a (ii) změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. V případě výhrady zadavatele v podobě práva odebrat větší nebo menší množství zboží, resp. požadovat poskytnutí služeb ve větším nebo menším počtu určitých jednotek (např. servisních hodin apod.) oproti předpokládanému množství/počtu uvedenému v zadávací dokumentaci, zřejmě nebude problém se splněním druhé z uvedených podmínek, neboť touto výhradou z podstaty věci nebude docházet ke změně celkové povahy veřejné zakázky. Lze mít za to, že i z hlediska jednoznačného vymezení podmínek pro takovou změnu a jejího obsahu bude dostačující obecné vymezení popsané výhrady v zadávací dokumentaci (resp. v návrhu smlouvy) způsobem nevyvolávajícím nejasnosti, aniž by bylo zapotřebí nějakých dalších konkretizujících podmínek. Zde nicméně vyvstává otázka, zda by zadavatel měl stanovit nějaký limit, v jakém maximálním rozsahu může požadovat větší či menší množství plnění oproti předpokládanému množství (zejm. stanovením nejvyššího možného procentuálního podílu vyhrazeného množství ve vztahu k předpokládanému množství). Ze samotného ZZVZ takové omezení rozsahu předmětné výhrady nevyplývá. Požadavek na vymezení maximálního rozsahu možného plnění však vyslovil Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku ve věci C‑216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust et Coopservice) ve vztahu k rámcovým dohodám, přičemž je otázkou, zda závěry tohoto rozsudku nejsou obdobně validní, zejména s ohledem na zásadu transparentnosti a nutnost jasného a dostatečně podrobného vymezení zadávacích podmínek včetně předmětu plnění, i pro veřejné zakázky, které nejsou zadávány na základě rámcových dohod. Přestože tento názor není všeobecně přijímán, lze přinejmenším doporučit, aby i v případě posuzovaných veřejných zakázek obsahujících výhradu odběru většího či menšího množství plnění byl maximální rozsah této výhrady nějakým způsobem vymezen (alespoň směrem „nahoru“). Omezení rozsahu předmětné výhrady je zde žádoucí z hlediska poskytnutí určité záruky dodavatelům, že zadavatel nevyužije výhradu v takovém rozsahu, který by bylo možné považovat za excesivní. Riziko nejistoty ohledně množství požadovaného plnění se totiž může promítnout do nabídkových cen dodavatelů. Kromě toho může být omezení rozsahu této výhrady žádoucí i z jiných důvodů, například pokud zadavatel má na realizaci veřejné zakázky alokováno omezené množství finanční prostředků nebo aby předešel překročení zákonného finančního limitu pro přísnější režim veřejné zakázky, jak bylo popsáno výše.

S výhradou změny závazku podle § 100 odst. 1 ZZVZ je dále spojena povinnost zadavatele stanovená v § 16 odst. 3 ZZVZ zahrnout do předpokládané hodnoty veřejné zakázky také předpokládanou hodnotu vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Na rozdíl od výhrady „opčního práva“ podle § 100 odst. 3 ZZVZ zde není nutné uvádět předpokládanou hodnotu vyhrazeného plnění odděleně, nicméně tento postup se jeví jako praktický i v případě vyhrazeného práva zadavatele požadovat větší či menší množství plnění. V praxi některých veřejných zadavatelů bývá zadání veřejných zakázek schvalováno právě na základě předpokládané hodnoty, která je současně považována za nejvyšší možnou výši skutečné ceny za plnění veřejné zakázky. V souvislosti s tím tito zadavatelé mnohdy stanoví v zadávacích podmínkách, že nabídková cena nesmí překročit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Přitom je třeba počítat s tím, že předpokládaný rozsah vyhrazeného plnění, na jehož základě je stanovena předpokládaná hodnota vyhrazené změny závazku, představuje vlastně určitou „rezervu“ pro případ neočekávaného vývoje vyvolávajícího zvýšenou potřebu plnění na straně zadavatele, zatímco v rámci modelu očekávaného průběhu plnění veřejné zakázky, na jehož základě dodavatel stanoví nabídkovou cenu, je počítáno s množstvím plnění odpovídajícím spíše standardnímu průběhu plnění veřejné zakázky. Za těchto okolností lze doporučit, aby v rámci předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadavatel uvedl zvlášť předpokládanou hodnotu bez vyhrazené změny závazku, která může být případně stanovena jako nepřekročitelná pro dodavatele, pokud jde o nabídkovou cenu, a zvlášť předpokládanou hodnotu vyhrazené změny závazku. V závislosti na interních pravidlech konkrétního zadavatele je pak možné, aby zadavatel celkovou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (tj. včetně předpokládané hodnoty vyhrazeného plnění) pokládal za nejvyšší možnou výši skutečné ceny za plnění veřejné zakázky a pro tento účel stanovil v zadávacích podmínkách mechanismus pro dodržení takového limitu v podobě omezení maximálního rozsahu výhrady.

Limitace rozsahu vyhrazeného plnění v zadávacích podmínkách z výše uvedených důvodů bude nejčastěji spočívat v zahrnutí odpovídající klauzule do smlouvy, na jejímž základě se smlouva ukončí při dosažení stanoveného maximálního limitu výhrady. Je třeba připustit, že v tomto případě se může poněkud ztrácet výhoda tohoto způsobu zadání veřejné zakázky s využitím popsané výhrady změny závazku. Na druhou stranu oproti navázání trvání smlouvy na nepřekročení celkové nabídkové ceny se zde jedná o jasně odlišenou „rezervu“ nad rámec očekávaného průběhu plnění veřejné zakázky, která by měla být při vhodném nastavení dostačující k tomu, aby v praxi nenastala situace předčasného ukončení smlouvy.

Závěr

Je možné shrnout, že z hlediska ZZVZ není nutné, aby v případě veřejných zakázek na opakující se dodávky nebo služby, které jsou realizovány ve stanoveném období podle skutečných potřeb zadavatele a účtovány na základě jednotkových cen, byly v realizačních smlouvách obsaženy klauzule, kterými se smlouva automaticky ukončí (i předčasně), jestliže skutečná cena za poskytnuté plnění dosáhne hranice celkové nabídkové ceny. Tento postup některých zadavatelů při zadávání veřejných zakázek uvedeného typu většinou pramení ze směšování nabídkové ceny a skutečné ceny veřejné zakázky. Z rozhodovací praxe ÚOHS i soudní judikatury však jednoznačně plyne, že nabídková cena a skutečná cena veřejné zakázky se mohou lišit a případná změna ceny během reálného plnění zakázky již není z hlediska ZZVZ relevantní.

Právo zadavatele požadovat v případě veřejných zakázek na opakující se dodávky nebo služby plnění ve větším nebo menším rozsahu oproti rozsahu předpokládanému lze považovat za vyhrazenou změnu závazku podle § 100 odst. 1 ZZVZ v podobě tzv. výhrady měření. Ze ZZVZ nevyplývá, že by rozsah této výhrady musel být nějakým kvantitativním způsobem omezen, nicméně s ohledem na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-216/17 (jakkoliv není jednoznačné, nakolik jej lze aplikovat i na posuzované veřejné zakázky) lze takový postup přinejmenším doporučit. Stanovení limitu vyhrazeného plnění je v každém případě žádoucí zejména pro eliminaci rizika nejistoty na straně dodavatele ohledně množství požadovaného plnění, která by se mohla odrazit v nabídkové ceně. Předpokládaná hodnota vyhrazeného plnění musí být podle § 16 odst. 3 ZZVZ zahrnuta do předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Přestože zákon nepožaduje uvádět předpokládanou hodnotu vyhrazeného plnění odděleně, jeví se takový postup jako praktický, zejména v případech, kdy zadávací podmínky stanoví, že nabídková cena nesmí překročit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.

JUDr. Martin Kusák

[1] Srov. rozhodnutí ÚOHS ze dne 29. 1. 2018, č. j. ÚOHS-S0003/2018/VZ-01628/2018/522/JKr. 

[2] Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výpočtu výše kauce dle § 255 odst. 1 a 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. 23. 7. 2018, dostupné na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html.

[3] Obdobné závěry vyplývají i z dalších rozhodnutí ÚOHS, srov. např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 20. 9. 2018 č.j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi nebo rozhodnutí ÚOHS ze dne 16. 8. 2019 č.j. ÚOHS-S0295/2019/VZ-21197/2019/531/MKi a potvrzující rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 8. 11. 2019 č.j. ÚOHS-R0151/2019/VZ-30461/2019/322/DJa.

[4] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 609.

Praha
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jugoslávská 620/29,
120 00 Praha 2 Vinohrady
Telefon: +420 222 866 555
E-mail: info@mt-legal.com
Brno
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jakubská 121/1,
602 00 Brno 2
Telefon: +420 542 210 351
E-mail: info@mt-legal.com
Ostrava
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Bukovanského 30,
710 00 Ostrava
Telefon: +420 596 629 503
E-mail: info@mt-legal.com
Sdílej