Možnosti nákupu v návaznosti na již uskutečněnou investici dle ZZVZ, aneb limity použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu autorskoprávní ochrany

V praxi se setkáváme s případy, kdy zadavatelé ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) řeší situaci nutného pořízení plnění v návaznosti na již pořízené plnění (vývoj, rozšíření funkcí software v důsledku nových požadavků na systém, aktualizace projektové dokumentace získané v návaznosti na soutěž o návrh apod.). Již pořízené plnění je přitom typicky autorským dílem ve smyslu ust. § 2 zákona č. 121/2000 Sb., autorský zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) jako dílo, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v objektivně vnímatelné podobě.

V článku rozebíraný důvod použití jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“)  – ochrana výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví – je zakotven v ust. § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ. K problematice neoprávněného zadávání veřejných zakázek postupem dle ust. § 63 a násl. ZZVZ, tedy v rámci JŘBU, existuje četná rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) i příslušných soudů[1]. Tato judikatura se sice převážně vztahuje k již neplatnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), dle našeho názoru však soudy v řízeních o odůvodněnosti aplikace JŘBU dle ZZVZ navážou na judikaturu k předchozímu zákonu a k významnému posunu v posuzování nedojde.

JŘBU jako druh zadávacího řízení lze (obdobně jako výjimky z aplikace ZZVZ) použít výhradně při splnění podmínek stanovených v ZZVZ, a to z důvodu, že se jedná o nejméně transparentní druh zadávacího řízení. Zákon obsahuje taxativní (konečný) výčet důvodů či situací, při jejichž naplnění je zadavatel oprávněn využít JŘBU, který nelze jakkoli rozšiřovat. K výkladu důvodů použití JŘBU je nutné přistupovat restriktivním způsobem a povinnost prokázání splnění podmínek pro použití JŘBU je vždy povinností zadavatele[2].

Důvod ochrany práv duševního vlastnictví přitom v sobě v návaznosti na rozhodovací praxi ÚOHS a soudů zahrnuje formální podmínku (existence exkluzivity určitého dodavatele ve smyslu ZZVZ) a materiální podmínku (exkluzivita nesmí být zaviněna zadavatelem, tedy zadavatel svým jednáním nesmí způsobit, že je závislý na jednom dodavateli a nemá licenční oprávnění k modifikaci díla, návazným plněním jinými dodavateli).

Formální podmínky, tedy objektivní existence autorskoprávní ochrany předmětu plnění[3] bez možnosti efektivního pořízení navazujících či rozšiřujících plnění, je povinen prokázat zadavatel, a to nejpozději ke dni zahájení JŘBU, a to také ideálně v rámci zadávacích podmínek. K takovému prokázání dle rozhodovací praxe ÚOHS zřejmě nepostačuje čestné prohlášení dodavatele, kterému náleží výlučné právo k užití autorskoprávně chráněného předmětu plnění.

Důkazní břemeno ohledně nenaplnění materiální podmínky pro aplikaci ust. § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ tíží naopak ÚOHS, a je tedy na něm, aby prokázal, že zadavatel sám svým (účelovým) počínáním způsobil, že veřejná zakázka mohla být splněna pouze jedním určitým dodavatelem[4].

ÚOHS (a v návaznosti na rozhodovací praxi ÚOHS i soudní judikatura) již delší dobu postihuje zadavatele za to, že se vlastním zaviněním dostali do situace „vendor lock-in“, tedy situace dodavatelské výlučnosti a závislosti na jednom dodavateli ve smyslu výše popsaném[5]. V některých rozhodnutích je sice rozlišena situace „pouhé nešikovnosti“ od zavinění zadavatele. Nešikovnost zadavatele přitom může vyplývat ze samotné povahy předmětu plnění jako autorskoprávního díla. Nicméně tato bývá zohledněna v rozhodnutích ÚOHS spíše výjimečně. Zůstává tedy otázkou, zda ÚOHS a soudy nejsou v posuzování takových případů „vendor lock-in“ příliš přísní, když nečiní takovou distinkci v každém posuzovaném případě.

S ohledem na aktuální rozhodovací praxi ÚOHS a soudů proto zadavatel musí již při úvodním stanovování zadávacích podmínek (při prvotní investici) dbát, aby je správně nastavil a vymínil si např. také zdrojový kód software, nebo povinnost dodavatele k vytvoření a předání kvalitního rozhraní (API) pro převod do jiného, konkurenčního systému, pokud zadavatel uzná za vhodné, a povinnost provést v takovém případě také migraci dat v otevřeném a strukturovaném formátu; v případě jiného autorského díla oprávnění k zásahu a změně díla také třetí osobou.

Bezpochyby není jednoduché takové nastavení zadávacích podmínek s ohledem na povinnost hospodárného vynakládání veřejných prostředků zadavatelů. Zadavatel by tak bez dalšího neměl při pořízení jakéhokoliv autorskoprávně chráněného plnění požadovat licenční oprávnění s možností zásahu a změny díla také třetí osobou, když není důvodný předpoklad využití takového oprávnění a taková šíře autorských oprávnění není vzhledem k předmětu a typu díla obvyklá (tím by docházelo k nedůvodnému a neúčelnému navýšení ceny pořizovaného autorskoprávního plnění).

Pokud zadavatel v minulosti pořídil autorskoprávně chráněné plnění (již uskutečněná investice zadavatele), u nějž nebyla vymíněna dostatečná práva potřebná k navazujícímu plnění ve smyslu výše uvedeném, jsou možnosti pořízení navazujících plnění ze strany zadavatele z pohledu ZZVZ následující:

1. Veřejná zakázka zadávaná v zadávacím (otevřeném) řízení dle ZZVZ

• Toto je ideální řešení z pohledu ZZVZ, a to buď v návaznosti na dodatečně získaná oprávnění od vykonavatele majetkových autorských práv stávajícího autorskoprávně chráněného díla, nebo také v případě nutnosti nahrazení stávajícího díla dílem novým a vybudování nového díla tzv. na zelené louce (při vyhrazení dostatečných oprávnění k užití, úpravám, změnám tohoto díla v budoucnu také ze strany 3. osoby).
• Z pohledu ZZVZ jde v zásadě o nerizikovou variantu, která nezvýhodňuje žádného dodavatele, nicméně existuje riziko vzhledem k ekonomické stránce věci při opětovném pořizování obdobného plnění jako neúčelně (opakovaně) vynaložené veřejné prostředky.
• Výhoda možnosti pokrytí celého životního cyklu veřejné zakázky (implementace, podpora a rozvoj software), správného určení všech potřeb zadavatele, a to také do budoucna; tím dochází k eliminaci rizika postihů ze strany ÚOHS za zadavatelem zaviněný „vendor lock-in“.

1. Veřejná zakázka zadávacími podmínkami omezená jen na síť smluvních partnerů již pořízeného autorskoprávně chráněného předmětu plnění (v případě, že existuje např. síť smluvních partnerů nějakého software)

• Z pohledu ZZVZ rizikové řešení z důvodu diskriminačního stanovení zadávacích podmínek (ačkoliv formálně by bylo zvoleno otevřené zadávací řízení) vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel má vždy v souladu s ust. § 89 odst. 5 ZZVZ povinnost definovat své požadavky bez odkazování na konkrétní výrobky či dodavatele. Faktické vymezení (funkčních a jiných) požadavků na předmět plnění a tedy věcné vymezení zadávacích podmínek je žádoucí, když kvalitně provedená analýza požadavků a potřeb v prostředí zadavatele v daném oboru je esenciálním předpokladem úspěšného naplnění účelu veřejné zakázky (v případě software jeho úspěšné implementace), které zcela uspokojí potřeby zadavatele a bude sloužit k naplnění požadovaného cíle.
• V případě provedení ekonomické analýzy, která by potvrdila hospodárnost pořízení navazujícího autorskoprávně chráněného předmětu plnění v porovnání s jinými na trhu dostupnými alternativami, by se jednalo o dílčí argument pro možnost zadání zakázky v rámci sítě smluvních partnerů.
• V případě porovnání zájmu na otevřenou soutěž z důvodu transparentnosti a ekonomické hospodárnosti zvoleného řešení je zájem na zadání zakázky v otevřeném zadávacím řízení silnější, tzn. že argument ekonomické výhodnosti obecně neobstojí jako odůvodnění zadání zakázky mimo otevřené řízení s nediskriminačními podmínkami, tj. nejen soutěže formální, ale faktické.
• Navíc ekonomická výhodnost požadovaného navazujícího autorskoprávně chráněného předmětu plnění by se měla projevit také v rámci otevřené soutěže o veřejnou zakázku tak, že nejméně nabídková cena takového řešení bude vzhledem k ostatním nabídkám pro zadavatele nejvýhodnější.
• Jednací řízení bez uveřejnění
• Velice rizikové z pohledu ZZVZ jako varianta zadávacího řízení, u níž se vyzývá pouze 1 dodavatel, se kterým je jednáno o podmínkách uzavření smlouvy a je tím vyloučena otevřená soutěž, kterou ZZVZ vzhledem k požadavku transparentnosti zadávání veřejných zakázek primárně vyžaduje.
• Využitelné pouze v případě dodržení zákonných podmínek (formálních i materiálních) pro tento druh řízení viz výše.

Při zvažování formy zadání zakázky, tedy výběru dodavatele k uzavření smlouvy v souladu se ZZVZ, je nutné pamatovat také na další povinnosti zadavatele vyplývající z jiných právních předpisů, např. povinnost dodržení tzv. zásad 3E (hospodárnost, účelnost a efektivnost) ve smyslu zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů. Součástí těchto povinností je také zvážení, zda neexistuje efektivnější způsob řešení potřeb zadavatele. V případě porovnání zájmu na otevřenou soutěž z důvodu transparentnosti a ekonomické hospodárnosti zvoleného řešení je zájem na zadání zakázky v otevřeném zadávacím řízení silnější, tzn. že argument ekonomické výhodnosti obecně neobstojí jako odůvodnění zadání zakázky mimo otevřené řízení.

Z pohledu ZZVZ se jako nejméně riziková varianta pořízení navazujících plnění jeví veřejná zakázka zadávaná v zadávacím (otevřeném) řízení dle ZZVZ, která nezvýhodňuje žádného dodavatele, nicméně existuje riziko vzhledem k ekonomické stránce věci při opětovném pořizování obdobného plnění jako neúčelně (opakovaně) vynaložené veřejné prostředky. Proto je nutné zkoumat konkrétní podmínky v každém jednotlivém případě.

Mgr. Eva Crháková, právník

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] Např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 21. 12. 2017, sp. zn. R0179/2017/VZ-37370/2017/300/PSE; rozhodnutí ÚOHS ze dne 12. 12. 2017, sp. zn. R0169/2017/VZ-36177/2017/323/LVA.

[2] To vyplývá rovněž z judikatury Soudního dvora EU, viz např. rozhodnutí SDEU ze dne 14. 9. 2009, C-385/02 Evropská komise proti Italské republice

[3] Dále také podmínka, že nelze využít jiného postupu a že zadavatel nestanovil zadávací podmínky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž ve smyslu ust. § 63 odst. 4 ZZVZ.

[4] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č.j. 5 Afs 42/2012-53.

[5] Viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 11. 2015, č.j. 3 As 18/2015 – 32 a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2015, č.j. 62 Af 95/2013-74, které potvrdily předchozí rozhodnutí ÚOHS.