5. 12. 2018

Mimořádné opatření dle nařízení č. 1370/2007 a limity jeho aplikace

V posledních cca 2 letech výrazným způsobem narůstá počet zadávacích a nabídkových řízení na uzavření smluv o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a po silnici. Děje se tak zejména s ohledem na blížící se termín 3. prosince 2019 a s tím spojený konec přechodného období, ve kterém musí být uzavření těchto smluv uvedeno do souladu s článkem 5[1] nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „Nařízení“).

Zadávání smluv na veřejné služby v přepravě cestujících po železnici a silnici je specifickou oblastí, kterou ovlivňuje celá řada faktorů. Relativně vysoké vstupní investice (zejména náklady související s pořízením vozového parku a zajištěním odbavení cestujících) vyvolávají potřebu jejich rozložení do delšího časového období, jehož horní hranice je Nařízením omezena, a vedou tak v celé řadě případů k uzavírání dlouhodobějších smluvních vztahů. Vstupní investice, resp. doba nezbytná pro pořízení potřebné infrastruktury, vede současně v souladu s již ustálenou rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“)[2] ke stanovení dostatečně dlouhého přechodného období mezi uzavřením smlouvy a zahájením provozu. Toto přechodné období může v případech železniční dopravy dosahovat řádově dvou i více let.

Dlouhodobý kontrakt přináší celou řadu rizik na straně dopravců i objednatelů služeb, jejichž více či méně vhodné smluvní ošetření ovlivňuje stabilitu celého smluvního vztahu uzavřeného za primárním účelem zajištění veřejných služeb[3]. Možnosti vhodného smluvního ošetření rizik jsou současně limitovány předvídatelností těchto změn (viz. např. poměrně nečekaný zásah do smluvních vztahů mzdovými opatřeními provedenými v roce 2017) a zákonnými omezeními ve formě zákazu provádění podstatných změn závazků[4].

Přes veškeré snahy zadavatelů tak mohou vznikat a vznikají mimořádné situace, které je nutné řešit operativně a mimo standardní postup uzavření smlouvy na základě zadávacího řízení dle ZZVZ nebo nabídkového řízení dle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVSPC“), neboť zajištění veřejných služeb na základě realizovaného zadávacího nebo nabídkového řízení nebude možné zejména z důvodů časových uskutečnit.

Jen pro ilustraci lze uvést několik praktických příkladů, kdy se objednatel veřejných služeb dostal v minulosti do problémů se zajištěním těchto služeb. Prvním příkladem je insolvence dopravce zajišťujícího veřejné služby v přepravě cestujících v Přerově. Situace vyústila v předčasné ukončení smluvního vztahu se stávajícím dopravcem a realizaci nového zadávacího řízení na nového dopravce. Dalším příkladem je poměrně známá situace s výrazným navýšením minimální mzdy dopravců, ke které došlo změnou nařízení vlády[5] od 1. 1. 2017 a která výrazným způsobem zasáhla do stability stávajících vztahů s dopravci a vedla mimo jiné např. k předčasnému ukončení smluv o zajištění veřejných služeb s několika dopravci v Jihomoravském kraji. Dalším příkladem je prodloužení původně předpokládané délky zadávacího řízení dle ZZVZ nebo nabídkového řízení dle ZVSPC a Nařízení (např. z důvodu podaných námitek a následného přezkumu řízení ÚOHS) a s tím spojený časový posun původně předpokládaného termínu zahájení provozu novým dopravcem.

Jedním z možných institutů, které se v mimořádných situacích dle Nařízení a ZVSPC nabízejí je přímé zadání dle článku 5 odst. 5 Nařízení, resp. dle § 18 písm. d) a § 22 ZVSPC. Přímé zadání veřejných služeb v mimořádné situaci je jedním z výjimečných důvodů zadání veřejných zakázek mimo nabídkové řízení dle ZVSPC. Pokud dojde k přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících nebo takovéto přerušení bezprostředně hrozí, může objednatel v souladu s přímo použitelným předpisem Evropské unie:

  1. uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících na poskytování dotčených veřejných služeb přímým zadáním,
  2. rozšířit již uzavřenou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících o poskytování dotčených veřejných služeb bez nabídkového řízení, nebo
  3. rozhodnutím uložit poskytování dotčených veřejných služeb dopravci, který je provozovatelem dopravy podle jiných právních předpisů.

V první řadě je nezbytné uvést, že přímé zadání veřejných služeb v mimořádné situaci dle § 22 ZVSPC a článku 5 odst. 5 Nařízení lze využít pouze tehdy, pokud je mezi objednatelem veřejných služeb a dopravcem uzavřena koncesní smlouva, tedy smlouva v tzv. „netto režimu“, na základě které cestující platí dopravci jízdné, dopravci je uděleno výlučné právo nebo poskytována za předem sjednaných podmínek z veřejných rozpočtů kompenzace a současně tato kompenzace nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

Institut mimořádného opatření naopak není možné využít v případě, kdy je mezi objednatelem veřejných služeb a dopravcem uzavřena smlouva v tzv. „brutto režimu“, tj. smlouva, která by měla být zadána postupem dle zadávacích směrnic a ZZVZ. Takový závěr plyne jak z ustanovení § 21 odst. 1 ZVSPC, tak zejména z Nařízení, konkrétně z článku 5 odst. 1 Nařízení, který v případě smluv v tzv. „brutto režimu“ vylučuje aplikaci článku 5 odst. 2 až 6 Nařízení, tj. rovněž aplikaci článku 5 odst. 5 Nařízení upravující mimořádné opatření[6].

S ohledem na výjimečný charakter přímého zadání v mimořádné situaci (obdobně jako např. výjimečná aplikace jednacího řízení bez uveřejnění v případě veřejných zakázek) jsou možnosti aplikace mimořádného opatření výrazně omezeny. Vedle časového omezení, kdy v souladu článkem 5 odst. 5 Nařízení by uzavření smlouvy o veřejných službách nebo její prodloužení prostřednictvím mimořádného opatření nebo uložení povinnosti vykonat takový závazek neměly překročit dva roky, se jedná o omezení podmínek, jejichž splněním je podmíněna možnost provést přímé zadání veřejných služeb v mimořádné situaci. Tato podmínka je vymezena v § 22 odst. 1 ZVSPC, resp. v první větě článku 5 odst. 5 Nařízení. Mimořádné opatření tak může příslušný orgán přijmout pouze v případě přerušení služeb nebo v případě bezprostředního rizika vzniku takové situace.

Výkladem této omezující podmínky se zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ve svém rozhodnutí ze dne 21. listopadu 2017, č.j. ÚOHS-S0370/2017/VZ-34226/2017/533/BKu[7], a to v rámci přezkumu uzavření smlouvy o veřejných službách s odkazem na vznik mimořádné situace městem Ostrov s dopravcem Dopravní podnik Karlovy Vary, a.s.

Stran podrobnějšího vysvětlení, co se rozumí shora uvedenou „mimořádnou situací“ dle ustanovení § 22 ZVSPC ÚOHS uvedl, že „z čistě jazykového výkladu pojmu „mimořádná situace“ je zřejmé, že se jedná o situaci, která běžně nenastává a naopak se objevuje neobvykle, tj. jedná se o situaci výjimečnou, náhlou, specifickou, která se od ostatních „běžných“ situací odlišuje a tudíž pro ni platí i specifická pravidla. Je to tedy situace, která stojí mimo situace řádné (mimo-řádnost) a obecně by měla nastávat nepředvídatelně. Výjimečnost takové situace je dána běžně neobvyklými (běžně se nevyskytujícími) důvody vzniku takové situace. Relativní četnost takových mimořádných situací v čase je pak zcela marginální oproti situacím „obvyklým“.

Ustanovení § 22 odst. 1 písm. a) ZVSPC vycházející z čl. 5 odst. 5 Nařízení předvídá dle ÚOHS „vznik takové výjimečné, resp. mimořádné, situace, k níž může dojít během poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících, přičemž je uvedeno, že se jedná o situaci, kdy „dojde k přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících nebo takové přerušení bezprostředně hrozí“.

K tomu ÚOHS uvedl, „že aby bylo možno hovořit o „přerušení poskytování“ či bezprostřední hrozbě takového přerušení, musí existovat právní nárok na poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících, typicky smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících uzavřená mezi objednatelem a dopravcem. Pokud by takový právní (smluvní) nárok na straně objednatele k poskytování přepravních služeb určitým dopravcem neexistoval, např. pokud by objednatel neměl uzavřenu žádnou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících, tzn. neměl by takové plnění zajištěno, nemohlo by se jednat o „přerušení“ poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících (či o bezprostřední hrozbu jejich přerušení), neboť je zcela logické, že nemůže být přerušeno, co není poskytováno, ani co není právní (smluvně zajištěný nárok).“

Z výše uvedených důvodů ÚOHS vyslovil v předmětném rozhodnutí poměrně jednoznačný závěr, podle kterého přerušením poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících se rozumí situace, kdy jsou přepravní služby přerušeny, ačkoli na základě uzavřené smlouvy měly být plněny, případně hrozí, že přestanou být plněny. Podmínka uzavřené smlouvy je, dle názoru ÚOHS, zde zcela zásadní a klíčová. K mimořádné situaci tedy nemůže dojít, pokud smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících nebyla vůbec uzavřena, tzn. pokud se objednatel nenachází v situaci, kdy má tyto služby smluvně zajištěny.

Příkladem možné mimořádné situace uvádí ÚOHS aktuální neschopnost dopravce dostát podmínkám stanoveným v uzavřené smlouvě nebo vyhoření všech autobusů vlivem požáru v garážích. Mimořádnou situací naopak dle výše citovaného rozhodnutí ÚOHS není případ, kdy stávající smlouva s dopravcem skončí uplynutím doby, na kterou je sjednána, přičemž objednatel nemá (z jakýchkoli důvodů) uzavřenu novou smlouvu o veřejných službách. Pokud neexistuje platná smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících uzavřená mezi objednatelem a dopravcem, nelze dovozovat přerušení služby, neboť neexistuje vůbec právní (smluvní) rámec, na základě kterého by měly být veřejné služby v přepravě cestujících plněny, a tedy i případně přerušeny.

S ohledem na závěry ÚOHS uvedené v citovaném rozhodnutí ze dne 21. listopadu 2017 nebude možné institut mimořádného opatření dle § 22 ZVSPC a článku 5 odst. 5 Nařízení využít v situaci, kdy se zadavateli z jakéhokoli důvodu nepodaří včas uzavřít smlouvu o veřejných službách a stávající smlouva s dopravcem v mezidobí skončí v důsledku uplynutí doby, na kterou byla sjednána. Pokud se tedy zadavateli nepodaří uzavřít smlouvu s dostatečně dlouhou dobou připravenosti dopravce před zahájením provozu a současně stávající smlouva s dopravcem bude ukončena uplynutím sjednané doby, nebude zadavatel oprávněn řešit poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících po přechodné období s využitím institutu mimořádného opatření, a to bez ohledu na případnou existenci objektivně a mimo vůli objednatele stojící důvody, pro které nebylo možné včasné uzavření smlouvy zajistit. Zajištění veřejných služeb bude v takovém případě nezbytné řešit jiným vhodným způsobem. V tomto směru se tak podmínky pro aplikaci mimořádného opatření zásadně liší od podmínek pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu tzv. krajní nouze.

Přinejmenším sporné pak s ohledem na závěry obsažené v rozhodnutí ÚOHS mohou být i ty případy, kdy k ukončení stávajícího smluvního vztahu s dopravcem dojde předčasně na základě dvoustranné dohody objednatele a dopravce nebo i jednostranně na základě výpovědi či odstoupení ze strany některé ze smluvních stran, a to bez ohledu na konkrétní důvody takového ukončení smlouvy. I v těchto případech bude stávající smlouva ukončena (uplynutím výpovědní doby, k datu uvedenému v dohodě nebo okamžikem odstoupení – v závislosti na způsobu sjednání těchto způsobů ukončení ve smlouvě) a nebude tak existovat vůbec právní (smluvní) rámec, na základě kterého by měly být veřejné služby v přepravě cestujících plněny, a tedy i případně přerušeny.

Na druhou stranu v případě předčasného ukončení smlouvy o veřejných službách z mimořádných objektivních důvodů nezávislých na vůli objednatele (např. výše zmiňovaná insolvence dopravce nebo podstatná změna okolností dle § 1765 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“) spočívající v razantní změně legislativy v oblasti mzdové), by přinejmenším z povahy věci měla zůstat možnost využití institutu mimořádného opatření v plném rozsahu zachována, a to bez ohledu na to, že předmětná smlouva se stávajícím dopravcem zanikla dříve, než byla uzavřena smlouva s dopravcem novým.

Z výše uvedeného je zřejmé, že čistě jazykový a formalistický výklad pojmu „mimořádné okolnosti“, který zvolil ÚOHS v dotčeném rozhodnutí, a podle kterého je podmínka existence uzavřené smlouvy a smluvního zajištění služeb zcela klíčová a zásadní pro aplikaci mimořádného opatření dle článku 5 odst. 5 Nařízení, může být v některých konkrétních případech poněkud problematický. V této souvislosti se pak jako vhodnější nabízí výklad účelový, vycházející z účelu a smyslu Nařízení a definic vymezených v Nařízení.

V souladu s článkem 1 odst. 1 Nařízení je účelem nařízení definovat, jak mohou příslušné orgány v souladu s pravidly práva Společenství zasahovat do odvětví veřejné přepravy cestujících, aby zajistily poskytování služeb obecného zájmu, které jsou mimo jiné četnější, bezpečnější, kvalitnější nebo levnější než služby, které by mohly nabídnout samotné tržní mechanismy. Za tímto účelem vymezuje Nařízení podmínky, za nichž příslušné orgány poskytují kompenzace při ukládání nebo sjednávání závazků veřejné služby provozovatelům veřejných služeb za vzniklé náklady nebo udělují výlučná práva za plnění závazků veřejné služby.

Jak vyplývá z článku 2 Nařízení, které obsahuje základní definice Nařízení, rozumí se pro účely tohoto nařízení veřejnou přepravou cestujících“ služby v přepravě cestujících obecného hospodářského zájmu, které jsou veřejnosti nabízeny nediskriminačním způsobem a nepřetržitě.

S ohledem na účel Nařízení a definici služby „veřejné přepravy cestujících“, jako služby obecného hospodářského zájmu, která je pro účely Nařízení chápána a definována jako služba nepřetržitá, by pak podmínku obsaženou v článku 5 odst. 5 Nařízení, spočívající v přerušení služeb nebo v případě bezprostředního rizika vzniku takové situace bylo možné chápat a vykládat jako faktické přerušení nebo riziko přerušení služby obecného hospodářského zájmu (veřejné přepravy cestujících), která je ze své povahy službou nepřetržitou.

Přerušením služeb nebo bezprostředním rizikem vzniku takové situace by tak při účelovém výkladu Nařízení a článku 5 odst. 5 Nařízení mohla být jakákoli situace, jejímž bezprostředním následkem je faktické přerušení služeb obecného hospodářského zájmu, které mají být příslušnými orgány zajišťovány nepřetržitě, tj. např. rovněž situace, kdy stávající smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících skončí uplynutím sjednané doby a současně nebude zajištěno plnění těchto služeb na základě nově uzavřené smlouvy.

Jakkoli považujeme za relevantní argument ÚOHS o restriktivním výkladu podmínek pro výjimečné postupy dle Nařízení, domníváme se, že základním účelem a smyslem ustanovení článku 5 odst. 5 Nařízení mohlo být zejména umožnění kontinuálního zajištění služeb „veřejné přepravy cestujících“ jakožto služby obecného hospodářského zájmu. Tomu ostatně odpovídá rovněž formulace výkladové části Nařízení, článku 24 Preambule, podle které pokud existuje nebezpečí přerušení poskytování služeb, měly by příslušné orgány oprávněny zavést mimořádná krátkodobá opatření, než bude uzavřena nová smlouva o veřejných službách v souladu se všemi podmínkami pro uzavírání těchto smluv podle tohoto nařízení.

Bez nového rozhodnutí ÚOHS v dané věci, které by závěry obsažené v rozhodnutí ÚOHS ze den 21. listopadu 2017 týkající se výkladu podmínky aplikace mimořádného opatření dle článku 5 odst. 5 Nařízení „upřesnilo“ bude nicméně nezbytné držet vysoce restriktivní a formalistický výklad podmínek pro aplikaci mimořádného opatření.

 

 

 

Mgr. Darja Kosmáková

Mgr. Tomáš Machurek

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] Dle článku 5 Nařízení platí, že smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými v Nařízení. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES nebo ve směrnici 2004/18/ES (resp. v nových zadávacích směrnicích 2014/25/EU nebo 2014/24/EU), v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích.

[2] Viz např. rozhodnutí ÚOHS ve věci S126, S0157/2016 ze dne 29. 4. 2016 nebo rozhodnutí předsedy ÚOHS R142/2016 ze dne 11. 7. 2018.

[3] Veřejná služba je ekonomickým statkem, jehož spotřebitelem (reálným i potenciálním) je veřejnost. Znamená to, že veřejná služba je veřejným statkem (statkem kolektivní spotřeby). Zabezpečování veřejných potřeb zahrnuje uspokojování potřeb neurčitého počtu lidí, a to bez ohledu, zda jde o celou společnost nebo pouze o její část. Pod pojem zabezpečování veřejných potřeb jsou zahrnovány služby, na kterých je obecný zájem, zejména v oblasti hospodářské, zdravotnické, životního prostředí, sociální a kulturní. Ing. Renáta Halásková, Ph.D., Katalog veřejných služeb.

[4] Zejména § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

[5] S účinností od 1. 1. 2017 byla provedena novelizace nařízení vlády č. 567/2006 Sb., o minimální mzdě, o nejnižších úrovních zaručené mzdy, o vymezení ztíženého pracovního prostředí a o výši příplatku ke mzdě za práci ve ztíženém pracovním prostředí, a nařízení vlády č. 589/2006 Sb., kterým se stanoví odchylná úprava pracovní doby a doby odpočinku v dopravě, ve znění pozdějších předpisů, kterou došlo u řidičů autobusů k navýšení nejnižší úrovně zaručené mzdy, vytvoření nového příplatku za práci odpracovanou v rozdělené směně nebo při rozděleném výkonu práce a zvýšení odměny za čekání mezi spoji. Touto novelizací došlo k poměrně razantnímu navýšení mzdových nákladů u řidičů autobusů, a tedy nákladů bezprostředně souvisejících s poskytováním služeb dopravní obslužnosti oproti stavu před 1. 1. 2017, resp. oproti stavu v době zadání smluv o veřejných službách.

 

[6] Shodně uvádí rovněž Ministerstvo dopravy v dokumentu „Uplatňování legislativních norem v oblasti výběru dopravce pro zabezpečení dopravní obslužnosti veřejnými službami v přepravě cestujících.“

[7] Jedná se o prvostupňové pravomocné rozhodnutí ÚOHS, které nebylo podrobeno přezkumnému řízení u předsedy ÚOHS.

Praha
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jugoslávská 620/29,
120 00 Praha 2 Vinohrady
Telefon: +420 222 866 555
E-mail: info@mt-legal.com
Brno
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jakubská 121/1,
602 00 Brno 2
Telefon: +420 542 210 351
E-mail: info@mt-legal.com
Ostrava
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Bukovanského 30,
710 00 Ostrava
Telefon: +420 596 629 503
E-mail: info@mt-legal.com
Sdílej