Limity využití poddodavatelů při plnění veřejných zakázek

Zadavatel má zájem, aby plnění veřejné zakázky proběhlo řádně a včas a za tím účelem bude prostřednictvím zadávacího řízení hledat vhodného partnera, který bude disponovat dostatečnými znalostmi a zkušenostmi pro plnění předmětu veřejné zakázky. Ačkoliv jsou poddodavatelé stranou hlavního vztahu mezi zadavatelem a účastníkem zadávacího řízení, posléze vybraným dodavatelem plnícím předmět veřejné zakázky (dále jen „účastník“ nebo „vybraný dodavatel“), zadavatel je oprávněn vyžadovat po účastníkovi informace o jeho poddodavatelích, které hodlá využít při realizaci veřejné zakázky, a dokonce požadovat, aby disponovali potřebnými znalostmi a zkušenostmi. Obava zadavatele, že plnění řádně poskytnuto nebude, jej může vést ke stanovení přísných požadavků na prokázání splnění kvalifikace nejen u samotného účastníka, ale i k omezení využití poddodavatelů při plnění veřejné zakázky. Omezení plnění veřejných zakázek poddodavateli má však svá pravidla.

Definice poddodavatele

Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZZVZ“) pojem nedefinuje. Základní vymezení pojmu „poddodavatel“ se proto dovozuje z § 1935 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“), dle kterého jde o jinou osobu, prostřednictvím které dlužník plní svůj dluh, resp. závazek. Poddodavatelem při plnění veřejné zakázky naopak není osoba, která účastníkovi dodává pouze nezbytné díly či materiál, který ovšem využívá samotný účastník (např. dodavatelé stavebního materiálu pro realizaci stavby, dodavatelé dílů pro výrobu dopravních prostředků apod.)[1]. Na rozdíl od definice v OZ nelze v prostředí ZZVZ zaměňovat pojmy „poddodavatel“ a „jiná osoba“, neboť druhý uvedený má širší význam a může zahrnovat i osoby, které se na plnění veřejné zakázky fakticky (aktivně) nemusí podílet[2].

Poddodavatele pro účely veřejných zakázek lze dělit do dvou skupin, a to na tzv. kvalifikační poddodavatele a tzv. realizační (prosté/ostatní) poddodavatele. Kvalifikačním poddodavatelem je osoba, prostřednictvím které účastník prokazuje splnění chybějící části kvalifikace v zadávacím řízení, a opačné platí pro nekvalifikační poddodavatele, tj. že se jedná o poddodavatele, kteří naopak část kvalifikace místo účastníka neprokazují. U kvalifikačních poddodavatelů by měl zadavatel přenést do obchodních podmínek pravidla pro jejich nahrazování v průběhu plnění veřejné zakázky a také sankce pro případ, že dodavatel taková pravidla poruší, jakož i pravidla garantující faktickou účast příslušných poddodavatelů na samotné realizaci veřejné zakázky, aby se z těchto poddodavatelů nestali jen poddodavatelé „virtuální“ či „papíroví“. Sledovaným účelem je, aby si účastník zachoval prokázanou kvalifikaci nejen v průběhu zadávacího řízení, ale také po celou dobu plnění veřejné zakázky.

Vztah mezi účastníkem a poddodavatelem bude obecně založen na smluvním základu a pro zadavatele je jeho obsah rozhodný především v případě, že jím bude osvědčován závazek poddodavatele ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Prokazování kvalifikace poddodavatelů se pak řídí zejm. § 83 a § 85 ZZVZ.

I při využití poddodavatele vybraný dodavatel realizuje plnění na svůj náklad a odpovědnost. Přímý právní vztah mezi zadavatelem a poddodavatelem nevzniká, s výjimkou dílčích práv a povinností definovaných právními předpisy či vyhrazených ve smlouvě, potažmo v zadávací dokumentaci. Typicky jde o povinnost zadavatele přijmout plnění od poddodavatele dle § 1936 odst. 1 OZ, pokud není vyloučeno (viz níže), spoluodpovědnost poddodavatele podle § 2630 odst. 1 písm. a) OZ či umožnění přímých plateb poddodavatelům dle § 106 ZZVZ. Ačkoliv je § 1935 OZ dispozitivní a lze si představit, že se část odpovědnosti vybraného dodavatele smluvně přesune na poddodavatele, generální odchylka se nepřipouští. Určitá míra odpovědnosti dodavatele musí být zachována[3]. Nadto je samozřejmě pro zadavatele snazší, pokud zůstane zachována odpovědnost za plnění veřejné zakázky pouze na osobě vybraného dodavatele.

Vyloučení využití poddodavatelů podle OZ

Vyloučení plnění pomocí jiné osoby je v OZ spojeno se závazky osobní povahy, tj. v případech, kdy má věřitel oprávněný zájem na plnění přímo a pouze dlužníkem. Učebnicovým příkladem je objednávka na zhotovení uměleckého díla slavným umělcem, ale může jít rovněž o činnosti běžnější, jako jsou např. služby architektů, návrhářů, kadeřníků atd. Osobní povaha závazku může plynout rovněž ze zvyklostí nebo ze zavedené praxe stran (např. zmíněné kadeřnické služby). Ne vždy ale musí být zájem věřitele na plnění konkrétním dlužníkem zřejmý, proto je vhodnější požadavek na osobní plnění ve smlouvě výslovně ujednat, případně si jej vymínit v objednávce. Osobní povaha závazku může samozřejmě vyplývat rovněž z právních předpisů.      

Omezení využití poddodavatelů při plnění veřejných zakázek

Rozsah plnění, které může být realizováno poddodavatelem, ZZVZ na žádném místě neomezuje, s výjimkou § 105 odst. 2 a nově § 48a ZZVZ a je pojato odlišně než v OZ (k § 48a ZZVZ pak samostatně níže). Účelem poddodavatelského omezení je získat zvýšenou kontrolu a dohled nad zásadními částmi plnění veřejné zakázky, tj. činnostmi, které nemůže plnit „jakýkoliv“ dodavatel působící v konkrétním oboru, ale pouze takový, který je vysoce kvalifikovaným odborníkem se speciální kvalifikací, zkušenostmi a schopnostmi[4]. Omezení dle § 105 odst. 2 OZ se primárně týká veřejných zakázek na služby a stavební práce. U veřejných zakázek na dodávky jej lze využít pouze za situace, že dodávka zahrnuje také umístění nebo montáž, což ze své podstaty kopíruje definici poddodavatele, jak je o ní pojednáno výše. Druhým podstatným aspektem výhrady je, že zadavatel v zadávací dokumentaci vymezí významné činnosti, které musí být při plnění veřejné zakázky realizovány přímo vybraným dodavatelem.

Aplikace prvního předpokladu (použití výhrady pouze u vybraných druhů veřejných zakázek) v praxi potíže činit nebudou, problematičtější je ovšem výklad „významné činnosti při plnění veřejné zakázky“. Při stanovení významné činnosti jde zpravidla o podstatu veřejné zakázky, o plnění pro zakázku typické, pro které je veřejná zakázka zadávána, resp. o část plnění zakázky, která je pro zadavatele zcela stěžejní či spojená se zvýšenými riziky. Určení významných činností zadavatelem nesmí být tak široké, aby v podstatě vyloučilo právo dodavatelů na plnění části veřejné zakázky prostřednictvím poddodavatelů, jelikož uvedené ZZVZ zapovídá. Zadavatel rovněž není oprávněn stanovit minimální nebo maximální počet poddodavatelů, které dodavatel musí či může při plnění veřejné zakázky využít.

Jak plyne ze samotného znění § 105 odst. 2 ZZVZ, nesmí být výhrada stanovena procentním podílem z předmětu veřejné zakázky, ale věcně[5], přičemž významnost činností nemusí být posuzována vždy čistě podle objemu z celého rozsahu plnění veřejné zakázky, ale může být představována svým zásadním vlivem na celkovou kvalitu poskytovaného plnění[6]. Zadavatel není povinen vymezovat významné činnosti do nejmenších podrobností, ale musí je s ohledem na předmět veřejné zakázky stanovit jasně a konkrétně. Po delší dobu bylo výkladově nejasné, zda lze za řádnou výhradu považovat výkon činností stavbyvedoucího, nicméně Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“)[7] se takovým požadavkem již v rozhodovací praxi zabýval a uznal ji jako možnou; obdobně také rozhodnutí ÚOHS ve vztahu k pozicím několika asistentů týmu stavebního dozoru[8], přičemž za zásadní je třeba považovat skutečnost, že zadavatel v rámci výhrady stanovil rovněž rozsah činností těchto osob, příp. je akceptovatelné, pokud věcný obsah činností vyplývá z právních předpisů. Samotná pozice osoby, pokud je obsah jejích činností nejasný, by nesplňovala požadavky na určitost věcného vymezení výhrady.

Jakkoli je určení významných činností pro plnění veřejné zakázky právem zadavatele, musí být schopen svůj postup zdůvodnit[9]. Zadavatel by rovněž neměl zapomenout, že jeho rozhodnutí o aplikaci § 105 odst. 2 ZZVZ musí obstát také v kontextu základních zásad dle § 6 ZZVZ.

Omezení využití poddodavatelů podle § 105 odst. 2 ZZVZ a prokazování kvalifikace

Pokud zadavatel vymezuje v zadávací dokumentaci významné činnosti, jež může plnit pouze vybraný dodavatel, je zadavatel oprávněn stanovit taktéž kvalifikační požadavky s tím související. V takovém případě by zadavatel měl při kontrole obdržených nabídek ověřit nejen to, zda dodavatelé přímo neuvádějí, že vymezené činnosti hodlají plnit prostřednictvím poddodavatele, ale také to, zda splnění souvisejícího kvalifikačního požadavku neprokazují poddodavatelem[10]. Uvedené by totiž bylo v přímém rozporu s § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Současně platí, že dopad stanovené výhrady dle § 105 odst. 2 ZZVZ by neměl být v zásadě takový, že jí zcela znemožní dodavateli prokázat alespoň část kvalifikace jinou osobou v situaci, kdy jsou požadavky zadavatele na kvalifikaci přísné až hraniční[11]. S ohledem na skutečnost, že je to právě zadavatel, kdo nese odpovědnost za úplnost a určitost zadávací dokumentace, lze zadavatelům doporučit, aby při stanovení kvalifikačních požadavků výslovně uvedli, která kritéria kvalifikace musí splňovat přímo účastník, neboť mají sloužit k naplnění výhrady dle § 105 odst. 2 ZZVZ. Praxe totiž ukazuje, že ne vždy je vazba mezi výhradou a požadavky na kvalifikaci zřejmá.  

Nejčastěji bude stanovení požadavku dle § 105 odst. 2 ZZVZ spojeno s požadavky na prokázání technické kvalifikace účastníkem podle § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) ZZVZ, nelze jej však slučovat s kritériem kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ[12]. Obezřetný by měl být rovněž zadavatel v případech přeměn obchodních společností, kdy by měl účastník prokázat, že na něj přešlo potřebné realizační zázemí[13], resp. oprávnění prokazovat kvalifikaci určitými referencemi. Využití § 105 odst. 2 ZZVZ zadavatelem rovněž prolamuje obecně uznávaný princip získání reference generálním dodavatelem za plnění celého předmětu zakázky (vč. plnění realizovaného poddodavatelsky), tedy při učiněné výhradě v kombinaci s § 105 odst. 2 ZZVZ musí jít o plnění, které generální dodavatel v rámci reference poskytoval vlastními kapacitami a nešlo například jen o pouhý dohled[14].

Omezení využití poddodavatelů z důvodu provádění mezinárodních sankcí

Omezení využití poddodavatelů plyne rovněž z letošních změn souvisejících s mezinárodními sankcemi vůči Rusku a Bělorusku a jejich státním příslušníkům. Příslušná přímo aplikovatelná evropská nařízení[15] vnesla do zakázkového světa povinnost dodržovat individuální i ekonomické sankce, které mj. vylučují u nadlimitních veřejných zakázek využití poddodavatelů z Ruska, pokud se na plnění veřejné zakázky měli podílet z více než 10 % hodnoty zakázky. Novelou ZZVZ č. 240/2022 Sb., která je účinná od 1. 9. 2022, byla provedena změna mj. s dopady na poddodavatelské vztahy. Problematiku řeší nový § 48a odst. 2 a 3 týkající se nadlimitních i podlimitních veřejných zakázek. Pokud by účastník hodlal při plnění veřejné zakázky využít poddodavatele, na nějž se vztahuje mezinárodní sankce podle zákona upravujícího provádění mezinárodních sankcí[16], je zadavatel oprávněn požadovat nahrazení tohoto poddodavatele jiným, k čemuž je povinen zadavatel poskytnout účastníkovi přiměřenou lhůtu. V případě, že se bude jednat o poddodavatele vybraného dodavatele, je zadavatel povinen požadovat jeho nahrazení jiným poddodavatelem. V obou případech však platí, že pokud poddodavatel nebude ve stanovené (přiměřené) lhůtě nahrazen, platí, že se na účastníka vztahuje zákaz zadání veřejné zakázky podle § 48a odst. 1 ZZVZ.

Důsledky porušení vyloučení využití poddodavatelů

Mimo zákaz zadání veřejné zakázky podle § 48a odst. 1 ZZVZ, který nezohledňuje, zda poddodavatelem má být plněna významná činnost či nikoli, může porušení výhrady zadavatele podle § 105 odst. 2 ZZVZ vést v konečném důsledku až k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Pokud je zjištěno porušení výhrady zadavatele v průběhu zadávacího řízení, tj. účastník nerespektuje výhradu zadavatele ve své nabídce a výslovně deklaruje, že určenou činnost bude plnit prostřednictvím poddodavatelů, musí zadavatel účastníka ze zadávacího řízení vyloučit (má-li se jednat o vybraného dodavatele). V praxi bude zadavatel při posuzování nabídek oprávněn postupovat podle § 46 odst. 1 ZZVZ, zejména v případech, kdy účastník bude prokazovat kvalifikaci související s výhradou podle § 105 odst. 2 ZZVZ prostřednictvím poddodavatele, neboť nahrazení nevyhovující reference je obecně přípustné. Naplnění výhrady dle § 105 odst. 2 ZZVZ by měl zadavatel kontrolovat rovněž po celou dobu plnění veřejné zakázky a sankcionovat její případné porušení vybraným dodavatelem, a to skrze příslušná ujednání v obchodních podmínkách. 

Závěr

Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel může do určité míry ovlivnit, jak bude veřejná zakázka plněna a kým. Pokud je pro zadavatele zásadní, aby významné činnosti byly plněny konkrétním kvalifikovaným dodavatelem, dává mu zákon možnosti, jak své požadavky legálně promítnout do zadávací dokumentace, potažmo smlouvy na veřejnou zakázku. Současně ale musí výhrada zadavatele obstát v testu přiměřenosti a zákazu diskriminace. Upozornit je třeba také na nové povinnosti související s prováděním mezinárodních sankcí, které jsou s účinností od 1. 9. 2022 promítnuty přímo do textu ZZVZ.

zpracováno dne 8. 9. 2022

autorka:          Mgr. Eva Burdová

advokátní koncipientka

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 29. 8. 2012, č. j.  ÚOHS-S255/2012/VZ-16181/2012/560/MSc

[2] Šebesta, M., Novotný P., Machurek, T., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, 812 s. a také např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 29. 8. 2012, č. j. ÚOHS-S255/2012/VZ-16181/2012/560/MSc

[3] Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, 952 s.

[4] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 1. 7. 2019, sp. zn. ÚOHS-S0342/2018/VZ

[5] Příkaz ÚOHS ze dne 18. 12. 2015, č. j. ÚOHS-S0581/2015/VZ-45499/2015/551/DBo

[6] Šebesta, M., Novotný P., Machurek, T., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, 814 s.

[7] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 31. 12. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0424/2021/VZ

[8] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 1. 7. 2019, sp. zn. ÚOHS-S0342/2018/VZ

[9] Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 25. 11. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0150/2021/VZ

[10] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 4. 3. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0005/2021/VZ

[11] Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 14. 4. 2022, sp. zn.  ÚOHS-R0009/2022/VZ

[12] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 11. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0333/2020/VZ

[13] Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 20. 12. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0167/2021/VZ

[14] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 3. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0026/2021/VZ

[15] Nařízení Rady (EU) č. 208/2014 a nařízení Rady (EU) 2022/576

[16] Zákon č. 69/2006 Sb., o provádění mezinárodních sankcí, ve znění pozdějších předpisů