Krátce k problematice vendor lock-in
Minimálně od roku 2017 lze vysledovat větší snahu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakož i dalších orgánů s dohledovou funkcí, zaměřit se v rámci své činnosti na tzv. vendor lock-in situace, v nichž se zadavatel svým předchozím postupem při zadávání veřejné zakázky v oblasti IT dostal do pozice, kdy se při potřebě změny či úpravy systému nemůže vymanit ze závislosti na konkrétním dodavateli a jeho řešení. Zadavatel je tak nucen svou potřebu realizovat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, což je negativním projevem tzv. vendor-lock in fenoménu, kterému by se měl uvědomělý zadavatel pokusit předejít. Vzhledem k tomu, že autor článku nabyl v poslední době dojmu, že problematika vendor lock-in bývá při posuzování postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění vykládána až příliš v neprospěch zadavatelů, shrnuje níže ve stručnosti judikaturou dovozené podstatné závěry k otázce zavinění stavu exkluzivity zadavatelem.
Rozhodovací praxe správních soudů podmínku použití jednacího řízení bez uveřejnění výslovně stanovenou v § 63 odst. 3 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), tedy existenci exkluzivity určitého dodavatele, vnímá jako podmínku formální, přičemž současně je dle judikatury nutné dodržet rovněž, v ZZVZ výslovně neuvedenou, podmínku materiální, tj. stav exkluzivity nebyl způsoben účelovým jednáním samotného zadavatele. Pouze při splnění těchto dvou podmínek může být postup zadavatele zadávajícího veřejnou zakázku na modifikaci stávajícího IT řešení v jednacím řízení bez uveřejnění shledán jako souladný se ZZVZ. Tento článek si klade za cíl uchopit závěry přijaté ve vztahu k materiální podmínce použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ, která bývá často trivializována až do té míry, že materiální podmínka není naplněna vždy, když zadavatel v minulosti vzniku exkluzivity nezabránil.
Pokud jde o zkoumání materiální podmínky aplikace ust. § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ, Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku č.j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013 (dále jen „Rozsudek”) konstatoval, že „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách.” Pokud se zadavatel dostal do situace, kdy zakázku může plnit pouze jeden dodavatel, je pro posouzení naplnění materiální podmínky nutné opovědět na otázku, zda tento stav zadavatel zavinil, či nikoli. Je tedy nasnadě, že nikoli každé jednání zadavatele, které předcházelo založení exkluzivity, bude a priori jednáním zaviněným. Za účelem zjištění míry zavinění zadavatele[1] je v tomto kontextu třeba odpovědět na otázku, zda si byl zadavatel v okamžiku přípravy zadávacích podmínek původní veřejné zakázky, ve které byla uzavřena smlouva se stávajícím dodavatelem, vědom, či si při dodržení dostatečné obezřetnosti mohl a měl být vědom toho, že v průběhu trvání poskytování plnění nastane, či může nastat, určitá potřeba modifikace jeho parametrů, a zda tomu objektivně mohl odpovídajícím způsobem přizpůsobit zadávací podmínky[2]. NSS v odůvodnění Rozsudku uvádí, že je třeba „velmi pečlivě vážit, zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný, neboť předmět veřejné zakázky zde je nepoměrně složitější, resp. jedná se o zakázku specializovanou. Lze souhlasit s argumentem stěžovatele, že si žalobce svým postupem v předcházející veřejné zakázce vytvořil určité právní omezení (licenční ujednání), které mu neumožňuje na danou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. Není v daném řízení však podstatné, zda stěžovatel tvrdí, resp. ani v minulosti nedeklaroval, že by nevhodné chování žalobce bylo pochybením, kterým by žalobce porušil zákon o veřejných zakázkách. Nejvyšší správní soud uvádí, že je nutno na toto žalobcovo chování hledět z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Pokud zadavatel bude požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc. Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky. Nelze tedy, jak to učinil stěžovatel, konstatovat bez dalšího, že zadavatel nenaplnil materiální podmínku ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, když si v předcházející zakázce sám vytvořil právní omezení.“ Ve vztahu k zavinění NSS dále v odůvodnění Rozsudku konstatoval, že „stěžovatel neprokázal účelovost jednání žalobce, resp. jeho jednání contra legem, resp. in fraudem legis. V postupu žalobce není možno shledávat účelovost a úmysl obejití zákona o veřejných zakázkách při zadávání návazných veřejných zakázek. Původní veřejné zakázky zadával zadavatel prokazatelně, aniž by měl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat dotčené veřejné zakázky. Rovněž je třeba zdůraznit, že stav exkluzivity nebyl vytvořen zadavatelem a nevznikl samoúčelně jako v odkazovaných případech, ale byl přirozenou součástí předmětu plnění, respektive neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci předmětu plnění vznikala autorská díla ve smyslu ustanovení § 2 autorského zákona.” K otázce zavinění v rámci materiální podmínky je dále možné odkázat na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ve věci sp.zn. S109/2009/VZ, které bylo vydáno v návaznosti na Rozsudek NSS. Úřad zde byl vázán právním názorem NSS a konstatoval „Úřad dále podotýká, že důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění musejí být důvody objektivními a nezávislými na vůli zadavatele. V případě, kdy by zadavatel sám svým záměrným postupem způsobil, že předmět veřejné zakázky musí být realizován pouze jedním konkrétním dodavatelem, porušil by zákon.” Z citací odůvodnění Rozsudku a rozhodnutí Úřadu ve věci sp.zn. S109/2009/VZ vyplývá, že zavinění zadavatele ve vztahu k nastolení exkluzivity bude shledáno v případě, že postup zadavatele vykazuje znaky účelnosti a úmyslu obejití ZZVZ, tj. muselo jít o záměrný postup realizovaný s pohnutkou, že budoucí plnění bude zadáno témuž dodavateli. K tomu, aby bylo jednání zadavatele posouzeno jako účelové by podle všeho postačovalo zjištění, že zadavatel již při zadávání původní veřejné zakázky věděl, či měl a mohl vědět, že v budoucnu nastane potřeba modifikace poptávaného IT řešení a této okolnosti zadávací podmínky původní zakázky nepřizpůsobil.
Kromě toho NSS v Rozsudku potvrdil, že v rámci správního řízení je to Úřad, koho tíži důkazní břemeno při zkoumání materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění a je tedy na něm, aby prokázal, že zadavatel sám svým (účelovým) počínáním způsobil, že veřejná zakázka mohla být splněna pouze jedním určitým dodavatelem. NSS k tomu v odůvodnění Rozsudku uvádí „Podle Nejvyššího správního soudu, jak vyplývá z předmětného spisu, nelze mít za prokázanou důvodnou pochybnost nad okolnostmi, které vedly k zadání veřejné zakázky a následně k zadání další veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Pokud takovou důvodnou pochybnost vyslovil stěžovatel, nepodařilo se mu ji však prokázat. Zadavatel z hlediska skutkového stavu předložil argumenty, proč byl oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění. Podle Nejvyššího správního soudu tak, alespoň po formální stránce, došlo k naplnění podmínek ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“ K otázce přenosu důkazního břemene ze zadavatele na žalovaného pro účely posouzení (ne)naplnění materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění viz shodně též rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 31 Af 35/2015 – 80 ze dne 28. 6. 2017 „Podle názoru zdejšího soudu hodnocení toho, zda situaci pro zadání JŘBU připravil žalobce zaviněně (jako nepřímý omyl), bylo pro zákonnost napadeného hodnocení nadbytečné. Lze souhlasit se žalobcem, že v této části je zejména rozhodnutí správního orgánu prvního stupně nedostatečně zdůvodněné a nemá úplnou oporu ve správním spise, neboť pokud již správní orgán dospěje k tomu, že je nutné se zabývat zaviněním daného stavu, musí se zabývat především účelností vynaložených prostředků, možným znehodnocením původní investice, otázkou proměnlivosti úkonů zadavatele a „samoúčelností“ předcházejících kroků zadavatele. Jde tedy o komplexní posouzení, které musí být důkazně podloženo a v tomto případě důkazní břemeno tíží jednoznačně správní orgán.“
Pokud jde o fenomén vendor lock-in obecně, z rozhodovací praxe vyplývá, že jeho existence je přirozeným důsledkem vzniku autorského díla. Není-li tedy shledáno zaviněné vytvoření exkluzivity, stav závislosti na konkrétním dodavateli nebyl vytvořen zadavatelem, ale je přirozenou součástí předmětu plnění, resp. neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci plnění vzniklo autorské dílo. V rámci procesu přezkumu zákonnosti postupů zadavatelů nelze ze zřetele pouštět tu skutečnost, že je to Úřad, koho tíží důkazní břemeno ohledně nenaplnění materiální podmínky pro aplikaci ust. § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ.
Mgr. Martin Látal, advokát
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] Nejedná se přitom o zavinění v klasickém právním slova smyslu, neboť to u zadavatele, jakožto právnické osoby, nepřichází v úvahu.
[2] K tomu srovnej rozsudky Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 93/2015-357 ze dne 1. 6. 2017 a NSS č.j. 1 As 242/2017 – 48 ze dne 1. 11. 2017, v nichž správní soudy řešily situaci, kdy zadavatel navazující zakázky realizoval v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoli si již v době zadávání první zakázky, která nastavila stav vendor-lock in, musel být jistě vědom možné budoucí potřeby zadávat navazující veřejné zakázky.